Ihr-Recht-Blog

10. Mai 2012

Aktuell: Bauvertrag: Schadensersatz statt Leistung umfasst auch Rechtsanwaltskosten!

Macht der Auftraggeber wegen Mängeln Schadensersatz statt der Leistung geltend, umfasst der zu leistende Schadensersatz auch die Kosten der Rechtsverfolgung, die dadurch entstanden sind, dass der Auftraggeber einen Rechtsanwalt beauftragt hat, den Mangelbeseitigungsanspruch außergerichtlich zu verfolgen und durchzusetzen. Dies hat das OLG Hamm mit Urteil vom 08.03.2012, Az. 24 U 148/10 entschieden.

Das OLG Hamm hat weiter darauf abgestellt, daß maßgeblich für die Berechnung der Geschäftsgebühr der Gegenstandswert des dem Rechtsanwalt erteilten Auftrages sei. Da im entschiedenen Fall der Rechtsanwalt des Klägers die Beklagte zunächst zur Mängelbeseitigung aufgefordert hat, ist der volle Wert der Nachbesserung anzusetzen. Dieser Wert bemisst sich nach den für die Mängelbeseitigung aufzuwendenden Kosten (Zöller/Herget, ZPO, 29. Auflage 2012, § 3 Rn. 16: Werkvertrag). Ob bei der Bemessung dieser Kosten auf Grundlage der neueren Entscheidung des VII. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes vom 22.07.2010 (BGH, NJW 2010, 3085) die an dritte Unternehmer zu zahlende Mehrwertsteuer unberücksichtigt zu lassen ist, kann hier dahinstehen. Dafür könne sprechen, dass der Kläger zunächst die Beklagte selbst auf Mängelbeseitigung in Anspruch genommen hat und der nachfolgend geltend gemachte Schadensersatzanspruch statt der Leistung bereits vom Klageauftrag umfasst war. Das OLG Hamm hält es jedoch in Fällen, bei denen die Geschäftsgebühr wie hier vor der Entscheidung des VII. Zivilsenats vom 22.07.2010 angefallen ist, unabhängig von dieser Frage für gerechtfertigt, den Gegenstandswert nach den Mängelbeseitigungskosten einschließlich Mehrwertsteuer zu berechnen, weil deren Einbeziehung in das Forderungsbegehren unter Berücksichtigung der damaligen Umstände kein Mitverschulden begründen kann. Denn es ist zu berücksichtigen, dass bis zur Klärung der Rechtsfrage durch den Bundesgerichtshof die wohl überwiegende Zahl der Oberlandesgerichte eine Kürzung der Mehrwertsteuer wegen der Unanwendbarkeit des § 249 Abs. 2 S. 2 BGB abgelehnt habe (z. B.. OLG Brandenburg, IBR 2006, 136; OLG Stuttgart, BauR 2008, 2056; OLG Düsseldorf, BauR 2010, 102). Auch der Bundesgerichtshof hatte vor der genannten Entscheidung vom 22.07.2010 die zu zahlende Mehrwertsteuer ohne Einschränkungen den erforderlichen Kosten der ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung hinzugerechnet (vgl. VII. Zivilsenat, Urt. vom 18.01.1990, BauR 1990, 360).

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