Ihr-Recht-Blog

28. Februar 2013

OLG Schleswig: Schwarzgeldabrede? Keine Gewährleistungsansprüche! (Entgegen BGH VII ZR 42/07 und VII ZR 140/07)

Wird ein Werkvertrag geschlossen und vereinbaren beide Parteien, dass die Handwerkerleistungen ohne Rechnung erbracht werden sollen, damit der Umsatz den Steuerbehörden verheimlicht werden kann (sog. Schwarzgeldabrede), ist der gesamte Vertrag nichtig mit der Folge, dass dem Besteller keine Gewährleistungsrechte wegen Mängeln zustehen. Dies hat das OLG Schleswig mit Urteil vom 21.12.2012, Az. 1 U 105/11 entschieden und ist damit von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes abgerückt.

Die Bestimmungen des § 1 Abs. 2 SchwarzArbG seien Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB, so das OLG. Verstoßen beide Vertragsparteien dagegen, so führt dies zur Nichtigkeit des Werkvertrages (Armbrüster in: MüKo-BGB, 6. Aufl., § 134 Rn. 77; Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 134 Rn. 22; Bosch, NJOZ 2008, 3044, 3049; Pauly, MDR 2008, 1196; Armbrüster, JZ 2008, 1006, 1008). Das folge aus einer Auslegung des Schutzzwecks des § 1 SchwarzArbG. Dem Zweck, die Bekämpfung von Schwarzarbeit zu intensivieren, ist am besten gedient, wenn ein Verstoß gegen ihre Erscheinungsformen zu einer Gesamtnichtigkeit des Vertrages führt (Bosch, a. a. O.). Eine Teilnichtigkeit nur der Abrede, keine Rechnung für die Werkleistung zu stellen, würde nicht die notwendige Abschreckungswirkung entfalten.

Die Nichtigkeit des Vertrages führe dazu, dass der Klägerin gegen den Beklagten keine Gewährleistungsansprüche zustehen. Die anderslautenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs seien nach Auffassung des Senats überholt.

Der Bundesgerichtshof hat in zwei Entscheidungen aus dem Jahr 2008 (VII ZR 42/07 und VII ZR 140/07, NJW-RR 2008, 1050 und 1051) entschieden, dass der Werkunternehmer sich bei einem Bauvertrag nach Treu und Glauben nicht auf die Nichtigkeit des Vertrages aufgrund einer Ohne-Rechnung-Abrede berufen dürfe, um seinen Gewährleistungspflichten zu entgehen. Nach Ansicht des BGH könne offenbleiben, ob der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot die Berufung auf Treu und Glauben ausschließe. Denn der Werkvertrag sei aufgrund der Ohne-Rechnung-Abrede nicht ohne weiteres nichtig, nichtig sei nur diese Abrede selbst. Der übrige Vertrag werde allenfalls unter Anwendung des § 139 BGB nichtig. Diese Bestimmung sei jedoch disponibel. Der Verstoß gegen Treu und Glauben folge aus der spezifischen Interessenlage der Parteien. Bei einem Bauvertrag erbringe der Unternehmer regelmäßig Leistungen an dem Grundstück des Bestellers. Eine Rückabwicklung des Vertrages stoße gewöhnlich auf erhebliche Schwierigkeiten. Der Besteller werde bei einer mangelhaften Bauleistung belastet, weil sein Eigentum durch das mangelhafte Werk beeinträchtigt werde. Diese spezifische Interessenlage sei für den Unternehmer erkennbar, der den nichtigen Bauvertrag durch die Erbringung seiner Leistung ins Werk setze. Er setze sich zu seinem bisher auf Erfüllung des Vertrages gerichteten Verhalten in Widerspruch, wenn er sich nunmehr auf die Nichtigkeit des Vertrages berufe.

Diese Entscheidung ist nach Ansicht des OLG Schleswig zu einer überholten Rechtslage ergangen – die streitgegenständlichen Verträge waren vor 2004 geschlossen worden -, bei der allein Steuervorschriften als Verbotsgesetz herangezogen werden konnten und allein zur Nichtigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede führten. Gegenüber dieser Rechtslage habe der Gesetzgeber in der Zwischenzeit durch die Änderung des Schwarzarbeitsgesetzes und des Umsatzsteuergesetzes seine Missbilligung von Steuerhinterziehung im Zusammenhang mit der Erbringung von Bauleistungen verdeutlicht. Seit der Einführung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG mit Wirkung ab dem 1. August 2004 handelt es sich bei dieser Vertragsgestaltung um einen Tatbestand der Schwarzarbeit. Außerdem wurde mit § 14 Abs. 2 Nr. 1 UStG die Rechnungslegungspflicht des Unternehmers gegenüber Privaten bei der Erbringung von Bauleistungen festgelegt.

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