OLG Köln zum arglistigen Verschweigen eines Bauüberwachungsfehlers durch den Architekten

Ein mit der Bauüberwachung beauftragter Architekt verschweigt einen Mangel seiner Leistung arglistig, wenn er bei der Abnahme seines Werks nicht offenbart, dass er keine Bauüberwachung vorgenommen hat. Das gilt nicht nur dann, wenn er überhaupt keine Bauüberwachung vorgenommen hat, sondern auch dann, wenn er nur einzelne der überwachungspflichtigen Gewerke nicht überwacht hat und dies verschweigt.

Voraussetzung für die Arglist ist, dass dem Architekten bewusst ist, dass er seine Bauüberwachungsaufgabe nicht vertragsgerecht wahrgenommen hat. Daran fehlt es, wenn er nicht erkennt, dass ein Gewerk überwachungspflichtig ist, und er deshalb die Aufklärung darüber unterlässt, dass er eine Überwachung nicht durchgeführt hat oder wenn ein Mangel von seinem Verursacher nicht als solcher wahrgenommen wird.

Hierauf hat das OLG Köln mit Urteil vom 01.09.2016, Az. 3 U 204/13 abgestellt, der BGH hat nunmehr mit Beschluss vom 19.12.2018, Az. VII ZR 243/16 die Nichtzulassungsbeschwerde des im Verfahren unterlegenen Bauherrn – nach Ansicht des OLG Köln konnte dem Architekten im konkreten Fall gerade nicht nachgewiesen werden, seinen Überwachungspflichten nicht nachgekommen zu sein – zurückgewiesen.

OLG Schleswig: Barzahlung als Indiz für Schwarzgeldabrede

Zahlt der Auftraggeber an den Auftragnehmer vor Ausführung der Arbeiten einen Betrag von 3.800 Euro in bar und ohne hierfür eine Rechnung oder Quittung zu erhalten, spricht dies dafür, dass der Auftragnehmer diesen Teil der Zahlung mit Billigung des Auftraggebers nicht versteuern wollte.

Hierauf hat das OLG Schleswig mit Beschluss vom 07.01.2019, Az. 7 U 103/18 abgehoben.

Nach Ansicht des OLG Schleswig ist auch unbeachtlich, daß der Empfänger die erhaltene Zahlung zwischenzeitlich ordnungsgemäß verbucht hatte und seiner Steuerpflicht nachgekommen war. Auch für Abschläge gilt die Rechnungslegungs- und Vorauszahlungspflicht des Unternehmers. Denn steuerliche Pflicht im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG ist auch die Vorauszahlungspflicht bei der Umsatzsteuer nach § 18 UStG (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 07.06.2016 , Az. 24 U 152/15, BeckRS 2016, 112660, Rn. 61). Da der Empfänger für den Vorschuss keine Rechnung ausgestellt hat, ist er jedenfalls seiner Zahlungspflicht innerhalb des Voranmeldungszeitraums nicht nachgekommen.

Das OLG wies als weitere Konsequenz darauf hin, dass der beiderseitige Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags gemäß § 134 BGB führe und ferner zur Folge habe, dass Mängelansprüche des Auftraggebers ausscheiden (Anschluss an BGH, IBR 2013, 609).

OLG Stuttgart zur Geltendmachung von Abschlagszahlungen nach Abnahme der Bauleistung

Eine Abschlagsforderung kann nicht mehr verlangt werden, wenn die Bauleistung abgenommen oder ein Abrechnungsverhältnis entstanden ist und die Frist abgelaufen ist, binnen derer der Auftragnehmer gemäß § 14 Nr. 3 VOB/B die Schlussrechnung einzureichen hat. Hierauf hat das OLG Stuttgart mit Urteil vom 12.02.2019, Az. 10 U 152/18 hingewiesen.

Es wäre mit der Systematik der Regelung der VOB/B nicht vereinbar, wenn der Auftragnehmer unter Verstoß gegen seine vertraglichen Pflichten berechtigt wäre, Abschlagsforderungen zu erheben, obwohl er eine Schlussrechnung erstellen müsste (BGH, Urteil vom 20. August 2009 – VII ZR 205/07 -, BGHZ 182, 158187, Rn. 46).
Gleiches gilt, wenn der Auftraggeber den Vertrag gekündigt hat. Denn nach Vertragskündigung ist der Auftragnehmer gehalten, seine Leistungen abschließend, d.h. durch Schlussrechnung, abzurechnen, wobei vom Bautenstand bei Beendigung des Vertragsverhältnisses auszugehen ist. Nach Kündigung des Vertrags sind deshalb Abschlagsrechnungen nicht mehr einzeln einklagbar (BGH, BauR 1991, 81, 82 = NJW 1991, 565; BauR 1987, 453 = NJW 1987, 724; BauR 1985, 456 = NJW 1985, 1840; OLG Düsseldorf, NZBau 2015, 296; NJW-RR 1992, 1373; OLG Hamm, BauR 2002, 638; OLG Nürnberg, NZBau 2000, 509; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2018, Rn. 1607). Teilweise wird vertreten, dass ein unbestrittenes oder ausdrücklich anerkanntes Guthaben weiterhin als Abschlagszahlung verlangt werden kann (vgl. OLG Naumburg, OLGR 2003, 461 = BauR 2004, 522; OLG Hamm, BauR 2004, 522 m. Anm. Kainz, IBR 1996, 505; OLG Karlsruhe, Urteil vom 31.05.1994 – 8 U 238/93 m. Anm. Knychalla, IBR 1996, 405; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1607). Das überzeugt nicht. Auch in diesem Fall ist gemäß der Verpflichtung aus § 14 Abs. 3 VOB/B fristgemäß Schlussrechnung zu legen (OLG Nürnberg, NZBau 2000, 509; Locher, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 20. Auflage 2017, § 16 Abs. 1 VOB/B, Rn. 47 a.E.). Soweit sich hieraus ein unstreitiges positives Guthaben ergibt, ist dieses als endgültige Teil-Schlusszahlung (und nicht als Abschlagszahlung im Sinne des § 16 Abs. 1 VOB/B) zu begleichen, so das OLG.

VGH Baden-Württemberg zum Eilrechtschutz des Nachbarn nach Beginn der Errichtung des Baukörpers

Wendet sich ein Nachbar gegen die einem Dritten erteilte Baugenehmigung und hat der Begünstigte von der Baugenehmigung bereits durch Errichtung der baulichen Anlage Gebrauch gemacht, kann eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Beeinträchtigungen, die vom Baukörper selbst ausgehen, dem Eilrechtsschutz suchenden Nachbarn in aller Regel keinen Vorteil mehr bringen. Der Antrag nach § 80a Abs. 3 und 1 Nr. 2 Alt. 1 sowie § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO ist dann insoweit wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, so der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg mit Beschluss vom 01.04.2019, Az.- 5 S 2102/18.

Der VGH hat darauf hingewiesen, daß ein Rechtsschutzbedürfnis auch im Eilverfahren nur anzunehmen ist, soweit der vorläufige Rechtsschutz dem Antragsteller einen rechtlich relevanten Vorteil bringen kann. Wendet sich ein Nachbar gegen die einem Dritten erteilte Baugenehmigung und hat der Begünstigte von der Baugenehmigung bereits durch Errichtung der baulichen Anlage Gebrauch gemacht, kann eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Beeinträchtigungen, die vom Baukörper selbst ausgehen, dem Eilrechtsschutz suchenden Nachbarn in aller Regel keinen Vorteil mehr bringen . Die Möglichkeit eines Rechtsschutzbedürfnisses kann auch dann jedoch insoweit bestehen, als der Antrag nach § 80a Abs. 3 und 1 Nr. 2 Alt. 1 und § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO die Vollziehung des die Nutzung der baulichen Anlage gestattenden Regelungsinhalts der Baugenehmigung zum Gegenstand hat, wozu auch die in dem seitens des VGH entschiedenen Fall von den Antragstellern befürchtete Vermietung gehört. Diesen Anspruch sah der VGH im konkreten Sachverhalt mangels Verletzung nachbarschützender Normen als unbegründet an, wobei er im Hinblick auf die seitens der Antragsteller ebenfalls eingewandte Befürchtung, ihr Grundstück erleide durch die Nachbarbebauung eine Wertminderung, auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verwies, aus der sich ergibt, dass Wertminderungen als Folge der Ausnutzung der einem Dritten erteilten Baugenehmigung für sich genommen keinen Maßstab dafür bilden, ob Beeinträchtigungen im Sinne des Rücksichtnahmegebots zumutbar sind oder nicht. Einen allgemeinen Rechtssatz des Inhalts, dass der einzelne einen Anspruch darauf hat, vor jeglicher Wertminderung bewahrt zu werden, gibt es nicht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.11.1997 – 4 B 195/97 – NVwZ-RR 1998, 540).