BGH zum Entschädigungsanspruch des Unternehmers nach § 642 BGB–Mitwirkungsverzug des Bestellers

§ 642 BGB erfordert eine Abwägungsentscheidung des Tatrichters auf der Grundlage der in § 642 Abs. 2 BGB genannten Kriterien. Dabei ist die angemessene Entschädigung im Ausgangspunkt an den auf die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallenden Vergütungsanteilen einschließlich der Anteile für allgemeine Geschäftskosten sowie für Wagnis und Gewinn zu orientieren.

Hierauf hat der BGH mit Urteil vom 30.01.2020, Az. VII ZR 33/19 hingewiesen.

Es handele sich insoweit um einen verschuldensunabhängigen Anspruch sui generis, auf den die Vorschriften der §§ 249 ff. BGB zur Berechnung von Schadensersatz nicht anwendbar sind (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017, Az. VII ZR 16/17 Rn. 27, BGHZ 216, 319; Urteil vom 24. Januar 2008 , Az. VII ZR 280/05 Rn. 11, BGHZ 175, 118). Dabei könne dem Wortlaut des § 642 Abs. 2 BGB nicht entnommen werden, dass eine Berechnung in Anlehnung an § 649 Satz 2 BGB a.F., jetzt § 648 Satz 2 BGB zu erfolgen hat. Die Vorschrift benennt zwar weitgehend die Kriterien, die auch bei der Vergütung gemäß § 649 Satz 2 BGB a.F., jetzt § 648 Satz 2 BGB von Bedeutung sind. Indes gibt § 649 Satz 2 BGB a.F., jetzt § 648 Satz 2 BGB dadurch, dass sich der Unternehmer auf die vereinbarte Vergütung ersparte Aufwendungen und einen anderweitigen Erwerb "anrechnen lassen" muss, eine Berechnung vor, während § 642 Abs. 2 BGB eine Abwägungsentscheidung erfordert.

Der Tatrichter habe daher festzustellen, inwieweit der Unternehmer während des Annahmeverzugs Produktionsmittel unproduktiv bereitgehalten hat, und die hierauf entfallenden Anteile aus der vereinbarten Gesamtvergütung zu berücksichtigen, wobei er nach § 287 ZPO zur Schätzung berechtigt ist (vgl. Althaus, NZBau 2018, 643 f.).

Zu den Vergütungsanteilen für die vom Unternehmer unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel gehören nicht die infolge des Annahmeverzugs ersparten Aufwendungen einschließlich darauf entfallender Anteile für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn.

Im Hinblick auf das Kriterium des anderweitigen Erwerbs habe der Tatrichter weiterhin zu prüfen, ob der Unternehmer seine Produktionsmittel während des Annahmeverzugs anderweitig – produktiv – eingesetzt hat oder einsetzen konnte. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die anderweitige Einsatzmöglichkeit auf einem sogenannten "echten Füllauftrag" beruht, also auf einem Auftrag, der nur wegen des Annahmeverzugs angenommen und ausgeführt werden kann. Das Kriterium des anderweitigen Erwerbs ist im Rahmen von § 642 BGB eigenständig und nicht in Anlehnung an § 649 Satz 2 BGB a.F., jetzt § 648 Satz 2 BGB auszulegen, da die der Vorschrift des § 642 BGB zugrundeliegende Interessenlage im Hinblick auf die spätere Ausführung der Leistung eine andere ist als diejenige bei der freien Kündigung (hierzu näher bereits Sienz, BauR 2014, 390, 391 ff.; vgl. ferner Drittler, BauR 2019, 1524, 1528 f.).

Die Darlegungs- und Beweislast für die in § 642 Abs. 2 BGB genannten Kriterien trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Unternehmer als Anspruchssteller, der die Tatsachen für die vom Tatrichter vorzunehmende Abwägungsentscheidung beizubringen hat (vgl. Althaus, NZBau 2018, 643, BeckOK Bauvertragsrecht/Sienz, Stand: 31. Oktober 2019, § 642 BGB Rn. 101 ff.). Darin unterscheidet sich § 642 BGB von § 649 Satz 2 BGB a.F., jetzt § 648 Satz 2 BGB (zur dortigen Beweislastverteilung siehe BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 – VII ZR 467/99, BauR 2001, 666 = NZBau 2001, 202, juris Rn. 13 m.w.N.). Erleichterungen ergeben sich daraus, dass der Tatrichter die Möglichkeit der Schätzung gemäß § 287 ZPO hat.

Auf dieser Grundlage hat der Tatrichter im Rahmen einer Abwägungsentscheidung die angemessene Entschädigung zu bestimmen. Dabei hat er einen Ermessensspielraum, der ihm die Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls ermöglicht so der BGH.

OLG Schleswig zur Schlussratenklausel im Bauträgervertrag

Eine vom Bauträger vorformulierte Vertragsbestimmung, wonach der Erwerber einer Wohnung die letzte Rate des Erwerbspreises auf ein Notaranderkonto zahlen muss, benachteiligt den Erwerber unangemessen und ist unwirksam (OLG Schleswig, Urteil vom 21.02.2020, Az. 1 U 19/19).

Die Unwirksamkeit ergibt sich nicht aus § 12 MaBV, so das OLG. Zwar sieht die Regelung in § 9 der Verträge zwischen den Parteien vor, dass die letzte Rate vor der Besitzübergabe zu hinterlegen ist. Das bedeutet, dass diese Zahlung auch dann zu leisten ist, wenn das Bauvorhaben zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollständig fertiggestellt ist. Nach § 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 der MaBV wird dagegen die letzte Rate erst nach vollständiger Fertigstellung fällig.
Indes ist entscheidend für die Erfüllung der Vorgaben der MaBV, dass der Bauträger nicht in die Lage versetzt wird, die Beträge vorzeitig etwa für die Fortführung der Bauvorhaben zu verwenden. Er darf daher Beträge nicht vorzeitig entgegennehmen. Das geschieht jedoch nicht, wenn die Zahlung an den Notar erfolgt, nicht an den Bauträger. Eine Zahlung auf das Notaranderkonto ist deswegen bezüglich der Vorgaben der MaBV unbedenklich, solange sichergestellt ist, dass die Auszahlung an den Bauträger erst nach Fälligkeit erfolgt (KG, Beschluss vom 20.08.2019, 21 W 17/19; Basty, Der Bauträgervertrag, 8. Auflage, Rn. 106).

Die Regelung über die Zahlung der Schlussrate auf ein Notaranderkonto verstößt aber gegen § 309 Nr. 2 lit. a BGB. Danach ist eine Regelung unzulässig, die ein Zurückbehaltungsrecht des Vertragspartners des Verwenders aus § 320 BGB ausschließt oder einschränkt.

Bei der Klägerin handelt es sich um eine Unternehmerin, die das Gewerbe einer Bauträgerin betreibt. Bei dem Beklagten handelt es sich um einen Verbraucher. Die Vertragsbedingungen waren für eine Vielzahl von Verträgen bestimmt, so dass es auf die Regelung des § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB, wonach die AGB-Kontrolle bei erstmaliger Verwendung eingreift, nicht ankommt. Der Beklagte hat allein drei Bauträgerverträge mit der gleichlautenden Regelung des § 9 unterzeichnet. Das Bauvorhaben A-straße umfasste insgesamt 14 Wohnungen. Es ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass sämtliche mit den Erwerbern geschlossene Verträge diese Klausel enthielten und enthalten sollten.

Im Übrigen müssen die Vertragsbedingungen ohnehin als von der Klägerin gestellt angesehen werden. Zwar werden Vertragsbedingungen, die etwa ein Notar vorschlägt, nicht von einer Vertragspartei im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB gestellt. Das ist jedoch anders, wenn der Notar im Auftrag einer Partei ein Vertragsformular, etwa einen Bauträgervertrag, entwickelt hat (BGH, Urteil vom 14.05.1992, Az.VII ZR 204/90). Die äußeren Umstände sprechen dafür, dass entweder die Klägerin oder der Notar für sie den Vertrag entworfen hat. Denn wie dargelegt hatte die Klägerin eine Vielzahl von Wohnungen in den zu errichtenden Gebäuden zu veräußern. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass dabei immer gleichlautende Verträge verwendet werden, die den Erwerbern vorgeben werden. Die Beurkundung dieser Verträge findet immer durch denselben Notar statt, der von der Bauträgerin vorgegeben wird. Aufgrund dieser Umstände besteht bei Bauträgerverträgen ein erster Anschein dafür, dass es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt (BGH, Urteil vom 14.05.1992,  Az.VII ZR 204/90; KG, Beschluss vom 20.08.2019, Az.21 W 17/19).