BGH: weitere Entscheidung zum sogenannten Dieselskandal – „Umschaltlogik“ bei AUDI

Der unter anderem für Schadensersatzansprüche aus unerlaubten Handlungen, die den Vorwurf einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei einem Kraftfahrzeug mit Dieselmotor zum Gegenstand haben, zuständige VII. Zivilsenat hat in vier gleichzeitig verhandelten Sachen über Schadensersatzansprüche gegen die AUDI AG im Zusammenhang mit der sogenannten „Umschaltlogik“ beim Motortyp EA 189 mit Urteilen vom 25. November 2021, Az. VII ZR 238/20, VII ZR 243/20, VII ZR 257/20 und VII ZR 38/21 entschieden und hierbei die stattgebenden Entscheidungen der Vorinstanzen jeweils bestätigt.

In den vier Verfahren nahmen die jeweiligen Klageparteien die beklagte Fahrzeugherstellerin AUDI auf Schadensersatz wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Abgasreinigung in Anspruch.

Der Kläger im Verfahren VII ZR 238/20 erwarb im April 2014 einen von der Beklagten hergestellten Pkw Audi Q5 2.0 TDI als Gebrauchtwagen zum Preis von 20.500 €. Die Klägerin im Verfahren VII ZR 243/20 erwarb im März 2014 einen von der Beklagten hergestellten Pkw Audi A3 1.6 TDI als Gebrauchtwagen zum Preis von 12.000 €. Der Kläger im Verfahren VII ZR 257/20 erwarb im November 2014 einen von der Beklagten hergestellten Pkw Audi A5 Sportback 2.0 TDI als Gebrauchtwagen zum Preis von 29.970 €. Der Kläger im Verfahren VII ZR 38/21 erwarb im Juni 2009 ein von der Beklagten hergestelltes Neufahrzeug Audi A4 2.0 TDI zum Preis von 30.526,80 €.

Die vier Fahrzeuge sind jeweils mit einem von der Volkswagen AG hergestellten Dieselmotor der Baureihe EA 189 ausgestattet. Dieser verfügte über eine Software, die den Stickoxidausstoß im Prüfstand verringerte. Die Motorsteuerung war so programmiert, dass bei Messung der Schadstoffemissionen auf einem Prüfstand diese Situation erkannt wird. Nach Bekanntwerden der „Umschaltlogik“ verpflichtete das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) die Beklagte zur Entfernung der als unzulässige Abschalteinrichtung qualifizierten Software und dazu, geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen. Daraufhin wurde ein Software-Update entwickelt, welches auf das Fahrzeug der jeweiligen Klagepartei aufgespielt wurde.

Die in der Hauptsache zuletzt jeweils auf Erstattung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs gerichteten Klagen hatten in den Vorinstanzen überwiegend Erfolg (VII ZR 238/20: Landgericht Ingolstadt, Urteil vom 21. Mai 2019, Az. 21 O 1939/17; Oberlandesgericht München, Urteil vom 30. November 2020, Az. 21 U 3457/19 – VII ZR 243/20: Landgericht Ingolstadt, Urteil vom 17. Januar 2019, Az. 44 O 379/18; Oberlandesgericht München, Urteil vom 30. November 2020, Az. 21 U 972/19; – VII ZR 257/20: Landgericht Ingolstadt, Urteil vom 22. November 2019, Az. 41 O 2463/18; Oberlandesgericht München, Urteil vom 30. November 2020, Az. 21 U 7307/19 – VII ZR 38/21: Landgericht Ingolstadt, Urteil vom 26. Juli 2019, Az. 51 O 1424/18; Oberlandesgericht München, Urteil vom 14. Dezember 2020; Az. 21 U 5181/19).

Der Bundesgerichtshof hat mit die Revisionen der Beklagten zurückgewiesen.

Das Berufungsgericht hat, so der BGH, im Ergebnis in allen vier Fällen einen Schadensersatzanspruch der jeweiligen Klagepartei aus § 826 BGB zu Recht angenommen. Es hat in tatrichterlicher Würdigung rechtsfehlerfrei festgestellt, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten im Sinne von § 31 BGB die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat. Die Beklagte handelte sittenwidrig, indem sie Fahrzeuge mit dem von der Volkswagen AG gelieferten Motor EA 189, darunter die streitgegenständlichen Fahrzeuge, in den Verkehr brachte, obwohl nach den tatrichterlichen Feststellungen wenigstens eine verantwortlich für sie handelnde Person wusste, dass der Motor mit einer auf arglistige Täuschung des KBA abzielenden Prüfstandserkennungssoftware ausgestattet war.

Zwar kann das sittenwidrige Verhalten eines verfassungsmäßig berufenen Vertreters einer juristischen Person entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht mittels einer Zurechnung fremden Wissens entsprechend § 166 BGB begründet werden (Anschluss an BGH, Urteil vom 8. März 2021, Az. VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669; Urteil vom 28. Juni 2016, Az. VI ZR 536/15, NJW 2017, 250). Auch scheidet vorliegend die vom Berufungsgericht angenommene Haftung wegen einer angeblich unzulässigen Organisation des Typgenehmigungsverfahrens aus. Ebenso wenig tragfähig sind die berufungsgerichtlichen Erwägungen, die Beklagte sei verpflichtet und in der Lage gewesen, den Motor EA 189 eigenständig auf Gesetzesverstöße zu überprüfen und zu diesem Zweck Auskünfte der Volkswagen AG einzuholen. Etwaige Versäumnisse der Beklagten in dieser Hinsicht könnten grundsätzlich nicht den für eine Haftung aus § 826 BGB erforderlichen Vorsatz, sondern lediglich einen Fahrlässigkeitsvorwurf begründen.

Das Berufungsgericht hat jedoch in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise selbständig tragend die freie tatrichterliche Überzeugung gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnen, dass wenigstens ein an der Entscheidung über den Einsatz des Motors EA 189 in Fahrzeugen der Beklagten beteiligter Repräsentant der Beklagten im Sinne des § 31 BGB von der – evident unzulässigen (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, Az. VI ZR 433/19 Rn. 17, VersR 2021, 388) – „Umschaltlogik“ gewusst habe, so der BGH.

Gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist es grundsätzlich Sache des Tatrichters, unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten ist. Das Revisionsgericht kann insoweit nur prüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Rechtsfehler in diesem Sinne hat die Revision nach Ansicht des BGH jeweils nicht aufgezeigt.

3G am Arbeitsplatz

Die ab dem 24.11.2021 geltenden Regelungen sind nach derzeitigem Kenntnisstand voraussichtlich wie folgt auszulegen, wobei die Regelungen unabhängig von der Betriebsgröße gelten:

• Arbeitnehmer haben bei Betreten des Betriebes 3G nachzuweisen, wenn Kontakt zu Dritten (= auch Kollegen) besteht.

• Arbeitgeber haben 3G zu kontrollieren und zu dokumentieren, wobei ein konkretes Fragerecht nach dem Impfstatus nicht besteht. Teilt der Arbeitnehmer seinen Impfstatus zum Beispiel aus Datenschutzgründen nicht mit, gilt er als Ungeimpfter und hat täglich ein negatives Testergebnis vorzulegen.

• Für die Beibringung und Vorlage der Testnachweise ist der Arbeitnehmer verantwortlich, er hat auch die Kosten der Tests zu tragen (Schnelltests; Betriebstests dürfen maximal 24 Stunden zurückliegen, PCR-Tests dürfen maximal 48 Stunden zurückliegen).

• Soweit der Arbeitgeber weiterhin betriebliche Testung für die Arbeitnehmer anbietet (= Berechtigung des Arbeitgebers), gilt die Testungszeit nicht als Arbeitszeit.

• Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Daten des 3G-Status elektronisch zu erfassen und zu speichern (wobei auch insoweit der Grundsatz der Datensparsamkeit zu beachten ist: es ist wohl ausreichend, zu erfassen, bei welchen Arbeitnehmern mangels Impfung und Genesung ein täglicher Testnachweis erforderlich ist).

• Bei Weigerung des Arbeitnehmers z. B. einen Testnachweis vorzulegen, darf der Arbeitnehmer den Betrieb nicht betreten; ist seine Tätigkeit nicht im Home-Office zu verrichten, besteht nach derzeitiger Auffassung kein Vergütungsanspruch.

• Der Arbeitgeber ist verpflichtet, Arbeitnehmern die Möglichkeit zum Home-Office anzubieten, wenn keine „zwingenden betrieblichen Gründe“ entgegenstehen, also wenn zum Beispiel der Betriebsablauf nicht aufrechterhalten werden kann oder zumindest erheblich eingeschränkt wäre oder die entsprechende Tätigkeit im Home-Office überhaupt nicht ausgeführt werden kann.

• Der Arbeitnehmer darf das Home-Office-Angebot nur bei dringenden Gründen ablehnen, z. B. wenn die räumlichen oder technischen Voraussetzungen nicht gegeben sind.

Es muss ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass anderweitige Auslegungen durch die Rechtsprechung möglich sind; es sind ferner jederzeit Änderungen und Anpassungen durch den Gesetzgeber nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich und zu erwarten.

Die vorgenannten Änderungen und Anpassungen sind vom Anwender daher ständig zu beobachten und die Handhabung ist entsprechend anzupassen.

BGH zu den erstattungsfähigen Schadenspositionen im Falle des Rücktrittes vom Immobilienkaufvertrag

Kann sich der Käufer einer Immobilie aufgrund einer Pflichtverletzung des Verkäufers von dem Kaufvertrag lösen, stellen die von ihm an einen Makler gezahlte Provision und die von ihm entrichtete Grunderwerbsteuer ersatzfähige Schadensersatzpositionen dar; die Erstattungsansprüche gegen den Makler und den Fiskus sind entsprechend § 255 BGB an den Verkäufer abzutreten.

Hierauf hat der BGH mit Urteil vom 24.09.2021, Az. V ZR 272/19 hingewiesen und damit das Senatsurteil vom 05.03.1993, Az. V ZR 140/91 (NJW 1993, 1703) bestätigt.

In dem der Entscheidung des BGH zugrundeliegenden Sachverhalt verkaufte der Beklagte mit notariellem Vertrag vom 6. Juni 2014 an die Klägerin ein mit einem Wohnhaus und einem Betriebsgebäude bebautes Grundstück zu einem Kaufpreis von 710.000 EUR. In der Folgezeit zahlte die Klägerin an die von ihr beauftragte Maklerin eine Provision von 25.347 EUR. Ferner entrichtete sie die vom Finanzamt festgesetzte Grunderwerbsteuer in Höhe von 23.800 EUR.

Gestützt auf die Behauptung, sie habe den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung wirksam angefochten, verlangt die Klägerin von dem Beklagten die Rückzahlung des Kaufpreises – hilfsweise Zug um Zug gegen Rückübertragung des Grundstücks – sowie Zahlung von Schadensersatz, darunter auch den Ersatz der für die Maklerprovision und die Grunderwerbsteuer aufgewandten Beträge. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht den Beklagten zur Rückzahlung des Kaufpreises und zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 8.889,99 EUR (Notar- und Gerichtskosten) sowie zur Erstattung der auf den zugesprochenen Gesamtbetrag entfallenden außergerichtlichen Anwaltskosten verurteilt. Im Übrigen hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Die Revision hat es zugelassen, soweit es „die Klage in Höhe von 49.147 EUR wegen der Erstattung der Maklerprovision und der Grunderwerbsteuer abgewiesen hat“. Mit der Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, hat die Klägerin zunächst die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung dieses Betrages Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Erstattungsansprüche gegen die Maklerin und den Fiskus sowie von weiteren 361,76 EUR vorgerichtlicher Anwaltskosten nebst Zinsen verlangt.

Der BGH hat darauf hingewiesen, dass die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Klägerin durch die Zahlung der Maklerprovision und der Grunderwerbsteuer deshalb kein Schaden entstanden sei, weil ihr insoweit Erstattungsansprüche gegen die Maklerin und das Finanzamt zustehen, rechtsfehlerhaft ist.

Die von der Klägerin gezahlte Maklerprovision wie auch die von ihr entrichtete Grunderwerbsteuer stellen nach der erfolgreichen Anfechtung des Grundstückskaufvertrages nutzlose Aufwendungen und damit ersatzfähige Schadenspositionen dar.

Diesen das Vermögen der Klägerin mindernden Nachteilen stehen zwar in Gestalt von Erstattungsansprüchen auch vermögenswerte Vorteile gegenüber. So entfällt der Anspruch auf Zahlung der Maklerprovision, wenn der Käufer – wie hier – den vom Makler nachgewiesenen oder vermittelten Kaufvertrag erfolgreich wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB angefochten hat (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 – III ZR 104/08, WM 2009, 1985 Rn. 9; Urteil vom 14. Dezember 2000 – III ZR 3/00, NZM 2001, 247, 248). Die Zahlung der Maklerprovision stellt in diesen Fällen eine Leistung ohne Rechtsgrund dar und kann von dem Käufer nach Bereicherungsrecht zurückgefordert werden. Ebenso kann nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 GrEStG auf Antrag der Klägerin die Festsetzung der Grunderwerbsteuer mit der Folge des Entstehens eines Erstattungsanspruchs gegen den Fiskus aufgehoben werden. Die vorvertragliche Pflichtverletzung des Beklagten in Gestalt der arglistigen Täuschung stellt eine Nichterfüllung von Vertragsbedingungen im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 2 GrEStG dar (vgl. Boruttau/Loose, GrEStG, 19. Aufl., § 16 Rn. 40), die zur Rückgängigmachung des Erwerbsvorgangs führt.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts folgt aus dem Bestehen eines Bereicherungsanspruchs gegen die Maklerin und eines Erstattungsanspruchs gegen den Fiskus nicht, dass der Klägerin insoweit kein Schaden entstanden ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schließen Ersatz- oder Rückforderungsansprüche, die dem von einer Pflichtverletzung Betroffenen infolge der Pflichtverletzung gegenüber Dritten entstehen, die Annahme eines Schadens im Verhältnis zu ihm und dem für die Pflichtverletzung Verantwortlichen nicht aus. Der Geschädigte muss sich nicht darauf verweisen lassen, dass er einen Anspruch gegen einen Dritten hat, der zum Ausgleich seiner Vermögensbeeinträchtigung führen könnte; es steht ihm in dieser Situation frei, wen er in Anspruch nimmt. Dadurch soll er den Aufwand, der mit der Durchsetzung des anderen – durch die Pflichtverletzung entstandenen – Anspruchs verbunden ist, und das diesbezügliche Insolvenzrisiko auf den Schädiger verlagern können. Das folgt aus dem Rechtsgedanken des § 255 BGB (vgl. Senat, Urteil vom 24. Januar 1997, Az. V ZR 294/95, 655; BGH, Urteil vom 17. Januar 2013, Az. III ZR 10/12; Urteil vom 15. April 2010, Az. IX ZR 223/07; Urteil vom 26. Juni 1997, Az. IX ZR 233/96; Urteil vom 17. Februar 1982, NJW 1982, 1806).

In entsprechender Anwendung von § 255 BGB ist der Schädiger allerdings nur Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegen den Dritten zum Schadensersatz verpflichtet (vgl. allgemein Senat, Urteil vom 20. November 1992, Az. V ZR 279/91); für den Anspruch eines Käufers auf Erstattung der Grunderwerbsteuer Senat, Urteil vom 5. März 1993, Az. V ZR 140/91).

OLG Celle zur Umdeutung eines Rücktrittes vom Verbraucherbauvertrag in eine freie Kündigung

Das OLG Celle hat sich mit Urteil vom 03.11.2021, Az. 14 U 73/21 mit der Frage befasst, ob eine Rücktritt vom Verbraucherbauvertrag in eine freie Kündigung umzudeuten ist und diese Frage für den Regelfall verneint.

Wenn eine von dem Bauunternehmer gestellte vertragliche Rücktrittsklausel dem Auftraggeber die Möglichkeit des Rücktritts unter den Voraussetzungen einräumt, dass dieser dem Bauunternehmer nachweist, entsprechend dem zwischen ihnen geschlossenen Bauwerkvertrag, ein Angebot in gleicher Ausführung, in gleicher Qualität und mit den gleichen Sicherheitsleistungen in der Bundesrepublik Deutschland zu einem günstigeren Preis von einem anderen Anbieter erhalten zu haben, genügt zur wirksamen Ausübung dieses Rücktrittsrechts die schlichte Vorlage eines solchen Angebots, aus dem diese Kriterien zu entnehmen sind. Eines – ggf. sogar sachverständigen – Nachweises einer inhaltlichen Identität oder Vergleichbarkeit der Bauwerkverträge durch den Auftraggeber bedarf es nicht, wenn dies der Klausel nicht klar zu entnehmen ist und daher mehrere Verständnismöglichkeiten in Betracht kommen. Eine solche Unsicherheit geht zu Lasten des Verwenders.

Mit einer Auslegung bzw. Umdeutung einer Rücktrittserklärung von einem Verbraucherbauwerkvertrag in eine freie Kündigung mit den für den Besteller weitreichenden ungünstigen Folgen aus § 648 Satz 2 BGB (§ 649 BGB a.F.), dass der Besteller dem Unternehmer auch die nicht erbrachte Leistung vergüten muss und zugleich den Erfüllungsanspruch verliert, ist Zurückhaltung geboten. Mit Blick auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen von Rücktritt und freier Kündigung ist sie in aller Regel nicht vereinbar (Anschluss an OLG München, Hinweisverfügung vom 19.02.2018 – 28 U 3641/17 Bau, IBRRS 2019, 0485).

BGH: auch bei Diesel-Skandal-Autos kein Rücktritt ohne Fristsetzung!

Der Bundesgerichtshof hat sich in seiner Entscheidung vom 29. September 2021 – VIII ZR 111/20 damit beschäftigt, ob der Käufer eines aufgrund einer unzulässigen Abschalteinrichtung mangelhaften Neufahrzeugs vom Kaufvertrag zurücktreten kann, ohne dem Verkäufer zuvor Gelegenheit zur Mangelbeseitigung (hier: durch ein Software-Update) zu geben.

Die Vorinstanzen hatten der auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichteten Klage weitgehend stattgegeben. Nach Ansicht des Berufungsgerichts (OLG Köln – 6 U 16/19 – Urteil vom 27. März 2020) scheitere der vom Kläger erklärte Rücktritt auch nicht an der unterbliebenen Fristsetzung zur Nacherfüllung, da diese vorliegend nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB und § 440 BGB entbehrlich gewesen sei. Dem Kläger sei eine Nachbesserung unzumutbar, weil er nicht gehalten sei, mit der Durchführung des Software-Updates die Beseitigung des Mangels letztlich der Herstellerin zu überlassen, auf deren arglistiges Verhalten das Bestehen des Mangels zurückzuführen sei. Außerdem könne nicht davon ausgegangen werden, dass das Update keine negativen Auswirkungen auf das Fahrzeug oder den Fahrbetrieb entfalte, denn nach der allgemeinen Lebenserfahrung hätte die Herstellerin nicht ohne Not zu „illegalen Mitteln“ gegriffen, wenn der mit der Prüfstanderkennung bezweckte Effekt so einfach und ohne anderweitige Nachteile zu erreichen gewesen wäre.

Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat dagegen entschieden, dass eine dem Verkäufer vor Ausübung eines mangelbedingten Rücktrittsrechts vom Käufer einzuräumende Frist zur Nacherfüllung nicht allein deshalb entbehrlich ist, weil das betreffende Fahrzeug vom Hersteller mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Verkehr gebracht worden ist oder der (bloße) Verdacht besteht, dass ein zur Mangelbeseitigung angebotenes Software-Update zu anderen Nachteilen am Fahrzeug führen könnte. In einer solchen Fallgestaltung bedarf es vielmehr zunächst weitergehender Prüfung und (sachverständiger) Feststellungen durch das Tatgericht.

Ein Rücktritt nach § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1 BGB setzt neben dem Vorliegen eines Sachmangels im Sinne des § 434 BGB grundsätzlich weiter voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung (Nachbesserung oder Nachlieferung) gesetzt hat. Diese Fristsetzung ist jedoch entbehrlich, wenn dem Käufer – wofür dieser allerdings darlegungs- und beweisbelastet ist – eine Nacherfüllung unzumutbar wäre (§ 440 Satz 1 Alt. 3 BGB) oder besondere Umstände unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen (§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Dies bejaht die höchstrichterliche Rechtsprechung unter anderem dann, wenn der Verkäufer dem Käufer einen ihm bekannten Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags arglistig verschwiegen hat, weil hierdurch regelmäßig die auf Seiten des Käufers zur Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage entfällt.

Diese Rechtsprechung lässt sich jedoch – was das Berufungsgericht vorliegend nicht hinreichend beachtet hat – nicht ohne weiteres auf Fallgestaltungen wie die vorliegende übertragen, in denen zwar der Hersteller das Fahrzeug mit einem ihm bekannten und verschwiegenen Mangel – der unzulässigen Abschalteinrichtung – in den Verkehr gebracht hat, dem Verkäufer selbst dieser Mangel bei Vertragsabschluss aber nicht bekannt war. Zwar kann die Vertrauensgrundlage zwischen einem Käufer und einem Verkäufer unter Umständen auch dann gestört sein, wenn der Verkäufer sich bei Vertragsabschluss ordnungsgemäß verhalten hat, aber eine Nachbesserung allein in Form eines von eben diesem Hersteller entwickelten Software-Updates anbietet. Ob eine solche Störung vorliegt, hängt jedoch stets von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, die der Tatrichter nicht allein schematisch, sondern in sorgfältiger Abwägung zu würdigen hat. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass sich der Verkäufer, dem vom Gesetz grundsätzlich ein Recht zur zweiten Andienung eingeräumt wird, nach der Rechtsprechung des Senats ein arglistiges Vorgehen des Herstellers gerade nicht zurechnen lassen muss. Weiterhin wird in Betracht zu ziehen sein, ob vor dem Hintergrund der erforderlichen Prüfung und Freigabe des Updates durch die zuständige Behörde und der Beobachtung der weiteren Entwicklung durch die (Fach-)Öffentlichkeit ein erneutes arglistiges Verhalten des Herstellers nicht fraglich sein könnte (vgl. hierzu bereits BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 7/20, Pressemitteilung Nr. 101/2020). Denn wäre – was die Tatgerichte im Einzelnen zu prüfen haben – ein weiteres arglistiges Verhalten des Herstellers aus objektiver Sicht auszuschließen, ließe sich auch eine auf dessen früheres arglistiges Vorgehen gestützte Unzumutbarkeit der Nacherfüllung nicht begründen.

Ebenso wenig ist vorliegend ein sofortiger Rücktritt bereits deshalb gerechtfertigt, weil – wie das Berufungsgericht gemeint hat – nach der allgemeinen Lebenserfahrung das vom Verkäufer angebotene Software-Update mit dem Verdacht oder gar einer tatsächlichen Vermutung negativer Folgen für das Fahrzeug und dessen Betrieb (höherer Verbrauch, kürzere Lebensdauer des Fahrzeugs, erhöhter Verschleiß, verminderte Leistung, schlechtere Emissionen) behaftet wäre. Vielmehr ist zunächst durch entsprechende Feststellungen und vorliegend durch das vom Kläger diesbezüglich angebotene Sachverständigengutachten zu klären, ob und in welchem Umfang das vom Verkäufer angebotene Software-Update tatsächlich zu den vom Käufer behaupteten Folgeschäden führt.

Nach alledem hat der Senat das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufgehoben, soweit darin zu deren Nachteil erkannt worden ist, und es an das Berufungsgericht zurückverwiesen, damit die erforderlichen Feststellungen nunmehr nachgeholt werden können.