BArbG zur Einhaltung des Öffentlichkeitsgrundsatzes während Corona

Auf die Einhaltung des Öffentlichkeitsgrundsatzes kann im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht verzichtet werden. Hierauf hat das Bundesarbeitsgericht (BArbG) mit Beschluss vom 02.03.2022, Az. 2 AZN 629/21 hingewiesen.

In dem der Entscheidung des BArbG zugrundliegenden Sachverhalt war im Berufungsverfahren vor dem Landesarbeitsgericht war im Sitzungssaal im Hinblick auf die Coronavirus-Pandemie aufgrund der zur Verfügung stehenden Fläche nach den Vorgaben der Gerichtsverwaltung, die mit der Gesundheitsbehörde abgesprochen worden waren, die Anzahl der anwesenden Personen auf drei Richter und sieben weitere Personen begrenzt.

Diese zur Verfügung stehenden Plätze sind vollständig von den Verfahrensbeteiligten genutzt worden und standen für weitere Zuhörer nicht mehr zur Verfügung. Nach dem Protokoll der Sitzung vom 31. Mai 2021, auf die das Berufungsurteil ergangen ist, waren der Vorsitzende Richter, zwei ehrenamtliche Richter, die Klägerin mit ihrem Rechtsanwalt, die beiden Rechtsanwälte der beiden Beklagten, der Geschäftsführer der Beklagten zu 2. sowie der dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetretene Streitverkündete mit seinem Rechtsanwalt anwesend.

Der Grundsatz der Öffentlichkeit, der zu den Prinzipien demokratischer Rechtspflege gehört und auch in § 169 Abs. 1 Satz 1 GVG niedergelegt ist, verlangt, dass jedermann nach Maßgabe des tatsächlich verfügbaren Raums Zutritt zur Verhandlung ermöglicht wird (vgl. BAG 22. September 2016 – 6 AZN 376/16 – Rn. 5; 19. Februar 2008 – 9 AZN 777/07 – Rn. 8; BFH 12. Juni 2009 – II B 26/09 – Rn. 16; BGH 23. März 2006 – 1 StR 20/06 – Rn. 11; Zöller/Lückemann ZPO 34. Aufl. § 169 GVG Rn. 2). Die Beachtung des Grundsatzes findet ihre Grenze in der tatsächlichen Unmöglichkeit, ihr zu entsprechen (vgl. BGH 10. Juni 1966 – 4 StR 72/66 – BGHSt 21, 72; RG 5. Februar 1918 – V 34/18 – RGSt 52, 137). Er ist nicht verletzt, wenn aus zwingenden Gründen Beschränkungen bestehen oder angeordnet werden müssen. Hierzu gehören insbesondere gegebene Raumbeschränkungen. Es besteht kein Anspruch der Öffentlichkeit auf so viele Plätze, wie Interessenten kommen (Zöller/Lückemann ZPO 34. Aufl. § 169 GVG Rn. 6). Zulässig ist auch eine Reduzierung der Zuhörerzahl in einem Saal, um Abstandsregelungen im Zuge einer Pandemiebekämpfung einhalten zu können (vgl. Greger MDR 2020, 509, 511). Die Verhandlung ist aber nur dann öffentlich, wenn beliebige Zuhörer, sei es auch nur in sehr begrenzter Zahl, die Möglichkeit des Zutritts haben (BGH 10. November 1953 – 5 StR 445/53 – zu III 2 b der Gründe, BGHSt 5, 75). Erforderlich ist, dass Zuhörer in einer Anzahl Einlass finden, in der sie noch als Repräsentanten einer keiner besonderen Auswahl unterliegenden Öffentlichkeit angesehen werden können. Ein einziger Platz für Zuhörer wäre zu wenig, weil dies zu einem faktischen Ausschluss der Öffentlichkeit führte (vgl. BayObLG 30. November 1981 – 1 Ob OWi 331/81 – zu 2 der Gründe; OLG Köln 8. September 1983 – 3 Ss 63/83 (185) -; Anders/Gehle/Becker ZPO 80. Aufl. § 169 GVG Rn. 6; Wieczorek/Schütze/Schreiber 4. Aufl. § 169 GVG Rn. 15).

Nach diesem Maßstab ist das Berufungsurteil aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt wurden. Es hatten keine beliebigen Zuhörer – auch nicht in sehr begrenzter Zahl – Zutritt zu der Verhandlung. Im Verhandlungsraum war nicht einmal für einen Zuhörer Platz, so das BArbG.

BGH: Keine Wiedereinsetzung bei Fristversäumnis in der Anschlussberufung!

In die versäumte Frist zur Einlegung der Anschlussberufung gem. § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO findet eine Wiedereinsetzung nach den Vorschriften der §§ 233 ff. ZPO nicht statt. Der BGH hat mit Beschluss vom 25.01.2022, Az. VIII ZR 359/20 einen Meinungsstreit in Literatur und Rechtsprechung beendet.

Unstreitig war bislang lediglich, dass eine direkte Anwendung der Vorschriften zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 233 ff. ZPO) auf die versäumte Frist zur Einlegung der Anschlussberufung (§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO) ausschied (BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 – VII ZR 145/12, NJW 2015, 2812 Rn. 36). Gemäß § 233 Satz 1 ZPO findet die Wiedereinsetzung (nur) im Falle der unverschuldeten Versäumung einer Notfrist oder der Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde oder der Frist für den Wiedereinsetzungsantrag statt. Die dem Berufungsbeklagten gemäß § 521 Abs. 2 ZPO gesetzte Frist zur Berufungserwiderung, bis zu deren Ablauf nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO die Anschließung zulässig ist, ist keine Notfrist im Sinne des § 224 Abs. 1 Satz 2 ZPO und wird auch nicht bei den sonstigen Fristen in § 233 ZPO aufgeführt (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 – VII ZR 145/12, aaO).

Ob bei Versäumung der Anschlussberufungsfrist eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in analoger Anwendung der §§ 233 ff. ZPO in Betracht kommt, war bislang umstritten (bejahend OLG Zweibrücken, NJW-RR 2003, 1299, 1300; OLG Karlsruhe, OLGR 2005, 443; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. August 2005 – 4 UF 47/05, juris Rn. 43; OLG Stuttgart [14. Zivilsenat], OLGR 2008, 25, 27 [für den Fall der Antragsänderung aufgrund eines nach § 139 ZPO gebotenen rechtlichen Hinweises zur sachgerechten Antragstellung]; MünchKomm-ZPO/ Rimmelspacher, 6. Aufl., § 524 Rn. 32; MünchKomm-ZPO/Stackmann, aaO, § 233 Rn. 22; Stein/Jonas/Althammer, ZPO, 23. Aufl., § 524 Rn. 15; Stein/Jonas/ Roth, ZPO, 23. Aufl., § 233 Rn. 9 [anders noch in der 22. Aufl., § 233 Fn. 20]; Cepl/Voß/Cassardt, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, 2. Aufl., § 524 ZPO Rn. 21; BeckOK-ZPO/Wulf, Stand: 1. Dezember 2021, § 524 Rn. 19; Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, 4. Aufl., § 233 Rn. 9 und § 524 Rn. 11; Anders/Gehle/Göertz, ZPO, 80. Aufl., § 524 Rn. 17; Prütting/Gehrlein/Kazele, ZPO, 13. Aufl., § 233 Rn. 5; Braun, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, § 41 II 1 a; Strohn in: Festschrift für Wiedemann, 2002, S. 155, 159; verneinend Hk-ZPO/Wöstmann, 9. Aufl., § 524 Rn. 8; Ahrens in: Hirtz/Oberheim/Siebert, Berufung im Zivilprozess, 6. Aufl., Kap. 13 Rn. 67; Kern/Diehm/Beck, ZPO, 2. Aufl., § 524 Rn. 19; Pape, NJW 2003, 1150, 1151; Soyka, FuR 2002, 481, 482; Gerken, NJW 2002, 1095, 1096; wohl auch OLG Hamm, NJW-RR 2003, 1720, 1721; Born, FamRZ 2003, 1245, 1247; offen gelassen von OLG Stuttgart [6. Zivilsenat], NJW 2017, 3170 Rn. 40).

Als Gründe für eine analoge Anwendung benennen deren Befürworter vor allem eine gebotene Gleichstellung des Berufungsbeklagten mit dem Berufungskläger, dem hinsichtlich seines Rechtsmittels bei schuldloser Fristversäumnis Wiedereinsetzung gewährt werden könne, eine verfassungsrechtlich gebotene Angleichung der Rechtsschutzmöglichkeiten der bedürftigen Partei an die der nicht bedürftigen Partei sowie die Vergleichbarkeit der Anschlussberufung mit den von der Regelung des § 233 Satz 1 ZPO erfassten Rechtsmitteln.

Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bislang offengelassen (BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 – VII ZR 145/12, NJW 2015, 2812 Rn. 38; vgl. auch BGH, Urteil vom 6. Juli 2005 – XII ZR 293/02, BGHZ 163, 324, 329). Er beantwortet sie nunmehr dahingehend, dass eine Wiedereinsetzung in die versäumte Anschlussberufungsfrist nicht statthaft ist. Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung der §§ 233 ff. ZPO liegen nicht vor.

Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (st. Rspr.; siehe nur Senatsurteile vom 18. Januar 2017 – VIII ZR 278/15, NVwZ-RR 2017, 372 Rn. 32; vom 15. März 2017 – VIII ZR 5/16, NZM 2017, 697 Rn. 19; vom 24. Februar 2021 – VIII ZR 36/20, BGHZ 229, 59 Rn. 38; jeweils mwN).

Eine Analogie setzt daher voraus, dass die Übertragung der gesetzlichen Regelung auf den ungeregelten Fall nicht durch eine gesetzgeberische Entscheidung ausgeschlossen ist (BGH, Urteile vom 28. November 2019 – IX ZR 239/18, BGHZ 224, 177 Rn. 16; vom 24. Februar 2021 – VIII ZR 36/20, BGHZ 229, 59 Rn. 39; jeweils mwN). Erst die Planwidrigkeit der Regelungslücke eröffnet die Möglichkeit einer Ausdehnung der Gesetzesvorschrift über ihren Wortlaut hinaus im Wege eines Analogieschlusses (vgl. Senatsurteil vom 15. März 2017 – VIII ZR 5/16, aaO Rn. 20). Die Lücke muss sich aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem – dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden – Regelungsplan ergeben, wie er sich aus dem Gesetz selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung ergibt. Das Vorliegen einer vom Gesetzgeber unbeabsichtigten Lücke und ihre Planwidrigkeit müssen dabei aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden können (vgl. Senatsurteile vom 15. März 2017 – VIII ZR 5/16, aaO Rn. 21 f.; vom 24. Februar 2021 – VIII ZR 36/20, aaO Rn. 40; jeweils mwN).

Nach dieser Maßgabe lässt sich nicht feststellen, dass die fehlende Erwähnung der Frist zur Einlegung der Anschlussberufung in der Vorschrift des § 233 Satz 1 ZPO auf einer planwidrigen Regelungslücke beruht.

Der Gesetzgeber hat die wiedereinsetzungsfähigen Fristen der Zivilprozessordnung im Hinblick auf den mit der Wiedereinsetzung verfolgten Regelungszweck und im Interesse der Rechtssicherheit in der Vorschrift des § 233 Satz 1 ZPO grundsätzlich abschließend festgelegt.

Die Regeln über die Wiedereinsetzung sind das Ergebnis einer gesetzgeberischen Abwägung der Erfordernisse der Rechtssicherheit gegen die Forderung der materiellen Gerechtigkeit. Sie dienen unter Beachtung der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG und des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG der Verwirklichung der Einzelfallgerechtigkeit und einer rechtsstaatlichen Verfahrensgestaltung (vgl. BVerfG, NJW 1992, 38 mwN). Die Wiedereinsetzung räumt der Einzelfallgerechtigkeit Vorrang gegenüber dem Prinzip der Rechtssicherheit ein (Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 233 Rn. 1), indem sie eine eng begrenzte und sowohl inhaltliche als auch verfahrensmäßig beschränkte Korrekturmöglichkeit für bestimmte Fallgestaltungen eröffnet, in denen die Durchsetzung des Prinzips der Fristenstrenge als nicht erträglich empfunden würde (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2013 – IX ZB 229/11, NJW-RR 2014, 369 Rn. 16; MünchKomm-ZPO/Stackmann, 6. Aufl., § 233 Rn. 1).

Der Gesetzgeber war von Anfang an bestrebt, die mit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand verbundene Gefährdung der Rechtssicherheit möglichst gering zu halten (siehe auch BVerfGE 22, 83, 89). Er hat die Vorschriften zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als Ausnahmeregelung konzipiert, mit der in den vom Gesetz besonders zugelassenen Fällen ungerechtfertigte Härten abgewendet werden sollen (vgl. Begründung des Entwurfs zur CPO in: Hahn, Die gesamten Materialien zur Civilprozeßordnung, 1880, Band 2, S. 241, 246 f.).

Die aufgrund gesetzlicher Änderungen bei den betreffenden Rechtsmitteln erfolgten Ergänzungen des § 233 ZPO um einzelne Fristen haben daran nichts geändert. Sie lassen weiterhin das Bestreben des Gesetzgebers erkennen, den Anwendungsbereich der Wiedereinsetzung wegen der mit dieser verbundenen weitreichenden Folgen, insbesondere dem daraus folgenden Eingriff in die durch die Fristversäumnis erlangte Rechtsposition des Prozessgegners (vgl. hierzu BVerfG, NJW 1980, 1095, 1096), im Interesse der Rechtsklarheit und -sicherheit eindeutig gesetzlich festzulegen. Abweichend von den Bestimmungen zur Wiedereinsetzung in den Verfahrensordnungen des öffentlichen Rechts (§ 60 VwGO, § 67 SGG, § 56 FGO, § 44 StPO), welche eine Wiedereinsetzung – weitergehend – in versäumte „gesetzliche (Verfahrens-)Fristen“ ermöglichen, sollte bei der Zivilprozessordnung erst die Aufnahme der betreffenden Frist in die gesetzliche Regelung des § 233 ZPO die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung eröffnen. Lediglich die ausdrücklich genannten Fristen sind der Wiedereinsetzung zugänglich; die Aufzählung in § 233 ZPO hat weiterhin abschließenden Charakter (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Oktober 1990 – IX ZB 78/90, NJW 1991, 229 unter II 2 a: „grundsätzlich abschließend“).

Das zeigen neben dem Umstand, dass der Gesetzgeber die Bestimmung des § 233 ZPO überhaupt um weitere namentlich aufgeführte Fristen ergänzt hat, die hierzu gemachten Ausführungen in den diesbezüglichen Gesetzgebungsmaterialien. Nachdem das Bundesverfassungsgericht einen weitergehenden Schutz der bedürftigen Partei im Hinblick auf die Einlegung von Rechtsmitteln durch Ausweitung der Wiedereinsetzungsvorschriften als verfassungsrechtlich geboten angesehen hatte (BVerfGE 22, 83), nahm der Gesetzgeber die Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 ZPO in die Vorschrift des § 233 ZPO auf und führte hierzu in der Begründung aus, das bis dahin geltende Recht habe die Wiedereinsetzung „nur“ für die aufgezählten Fristen und somit nicht für die Wiedereinsetzungsfrist zugelassen, eine Wiedereinsetzung auch in diese Frist solle aber künftig im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und wegen des allgemein nicht gerechtfertigten „Ausschlusses“ der Wiedereinsetzung für diesen Fall „eröffnet“ und „zugelassen“ werden (vgl. BT-Drucks. VI/790, S. 47; BTDrucks. 7/5250, S. 7).

Im Einklang mit diesem Regelungskonzept des Gesetzgebers hat der Bundesgerichtshof in der Vergangenheit eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Wiedereinsetzung auf andere, in § 233 ZPO nicht genannte Fristen abgelehnt (BGH, Urteil vom 25. Januar 1960 – II ZR 22/59, BGHZ 32, 17, 27 [Frist für den Antrag auf Tatbestandsberichtigung nach § 320 Abs. 2 ZPO]; Beschlüsse vom 23. Januar 1980 – IV ZR 217/79, NJW 1980, 785 unter II 2 [Frist für den Antrag auf Urteilsergänzung nach § 321 Abs. 2 ZPO]; vom 24. September 1986 – VIII ZB 42/86, juris Rn. 6 mwN [Jahresfrist des § 234 Abs. 3 ZPO]; Urteil vom 15. November 1973 – VII ZR 56/73, BGHZ 61, 394, 395 ff. [vertragliche Frist zum Widerruf eines Vergleichs]; vom 4. Oktober 1990 – IX ZB 78/90, NJW 1991, 229 unter II 2 a [Zeitraum für den Beitritt eines Nebenintervenienten, § 66 Abs. 2 ZPO]; siehe auch zur abgelehnten Erweiterung bei inhaltlichen Unvollständigkeiten der Rechtsmittelbegründung BGH, Urteil vom 13. Februar 1997 – III ZR 285/95, NJW 1997, 1309 unter I 2 a bb, oder bei der Versäumung eines rechtzeitigen Fristverlängerungsantrags BGH, Beschluss vom 6. Juli 1989 – IX ZB 52/89, juris Rn. 2) oder diese allenfalls unter sehr engen Grenzen bei Fristen für Rechtsbehelfe erwogen, die einem Rechtsmittel ähnlich sind und deren Versäumung für den Betroffenen einschneidende persönliche Nachteile zur Folge hat (BGH, Beschluss vom 4. Oktober 1990 – IX ZB 78/90, aaO unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 22. November 1951 – III ZR 198/51, LM Nr. 15 zu § 233 ZPO [zu der Anschlussrevision nach § 556 ZPO aF]; Urteil vom 27. Februar 1970 – IV ZR 41/69, BGHZ 53, 310, 312 ff. [zur Frist für die Erhebung der Anfechtungsklage gegen den die Entmündigung aussprechenden Beschluss]).

BGH zur Hinweispflicht des Gerichts bei Internetrecherche

Möchte ein Gericht von ihm dem Internet entnommene Tatsachen als offenkundig i.S.d. § 291 ZPO seinem Urteil zu Grunde legen, muss es den Parteien durch einen Hinweis die Möglichkeit zur Stellungnahme geben. Ein Hinweis kann nur dann unterbleiben, wenn es sich um Umstände handelt, die den Parteien ohne Weiteres gegenwärtig sind und von deren Entscheidungserheblichkeit sie wissen.

Hierauf hat der BGH mit Beschluss vom 27.01.2022, Az. III ZR 195/20 abgestellt und damit seine bisherige Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 08.10.1959 – VII ZR 87/58, BGHZ 31, 43, 45, und vom 06.05.1993 – I ZR 84/91, IBRRS 1993, 0522 = NJW-RR 1993, 1122, 1123; Beschluss vom 07.05.2020 – IX ZB 84/19, Rz. 15, IBRRS 2020, 1521 = NJW-RR 2020, 868) fortgeführt.

In dem der Entscheidung des BGH zugrundeliegenden Sachverhalt hatte das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Zusammenhang mit Ansprüchen wegen eines angeblich vom sogenannten Dieselskandal betroffenen PKW im Wesentlichen ausgeführt: Die hier in Rede stehenden Rechtsfragen im Zusammenhang mit einer deliktischen Haftung des VW-Konzerns in dem sogenannten Diesel-Komplex seien inzwischen höchstrichterlich entschieden. Dem Kläger stehe gegen die Beklagte gemäß § 826 in Verbindung mit § 31 BGB analog wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung ein Schadensersatzanspruch zu. Der [OLG-]Senat habe mit Blick auf die enge Konzernverbundenheit der Beklagten mit der Konzernmutter, der Volkswagen AG, deren tragende Position auch und besonders im Bereich der Motorenentwicklung und die personellen Verflechtungen innerhalb des Konzerns (ersichtlich bereits aus dem Konzern-Organigramm der Volkswagen AG, § 291 ZPO) keinen Zweifel daran, dass die handelnden Personen bei der Beklagten, auf deren Zurechnung es im Sinne des § 31 BGB ankomme, die notwendige und umfassende Kenntnis von der Entwicklung der auch bei Fahrzeugen der Konzerntochter Audi in sehr hohen Stückzahlen verbauten Umschaltautomatik gehabt hätten. So habe sich die Beklagte in einer im Internet abrufbaren Pressemitteilung vom 16. Oktober 2018 nach Verhängung eines Bußgeldes von 800 Mio. Euro wie folgt geäußert: „Die AUDI AG bekennt sich damit zu ihrer Verantwortung für die vorgefallenen Aufsichtspflichtverletzungen“ ( so das OLG Zweibrücken mit Urteil vom 27.08.2020, Az. 4 U 283/19).

Die Nichtzulassungsbeschwerde machte zu Recht geltend, dass das Berufungsgericht damit den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG entscheidungserheblich verletzt hat.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. zB BGH, Urteile vom 8. Oktober 1959 – VII ZR 87/58, BGHZ 31, 43, 45; vom 6. Mai 1993 – I ZR 84/91, NJW-RR 1993, 1122, 1123; vom 14. Mai 2013 – II ZR 76/12, NJW-RR 2013, 1013 Rn. 8; Beschluss vom 7. Mai 2020 – IX ZB 84/19, NJW-RR 2020, 868 Rn. 15) und des Bundesverfassungsgerichts (vgl. zB BVerfG, Beschluss vom 17. September 2020 – 2 BvR 1605/16, r+s 2021, 302 Rn. 15) darf ein Gericht seiner Entscheidung keine Tatsachen zugrunde legen, ohne den Parteien vorher Gelegenheit zu geben, sich zu ihnen zu äußern. Das gilt auch dann, wenn es sich um offenkundige Tatsachen im Sinne des § 291 ZPO handelt. Zu diesen gehören auch solche, die das Gericht dem Internet entnommen hat; will es diese zur Grundlage seines Urteils machen, muss es das Ergebnis seiner Ermittlungen den Parteien zugänglich machen und ihnen durch einen Hinweis (BGH, Urteil vom 6. Mai 1993 aaO) die Möglichkeit zur Stellungnahme geben (BGH, Beschluss vom 7. Mai 2020 aaO). Ein Hinweis kann nur dann unterbleiben, wenn es sich um Umstände handelt, die den Parteien ohne Weiteres gegenwärtig sind und von deren Entscheidungserheblichkeit sie wissen (BGH, Urteil vom 8. Oktober 1959 aaO; Zöller/Greger, ZPO, 34. Aufl., § 291 Rn. 3).

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht die Beklagte mehrfach in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Denn es hat die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB bei den „handelnden Personen bei der Beklagten, auf deren Zurechnung es im Sinne des § 31 BGB ankommt“, bejaht, indem es sich unter Anführung des § 291 ZPO auf ein nicht näher bezeichnetes „KonzernOrganigramm der VW AG“ und unter Angabe einer Internetadresse auf eine Pressemitteilung der Beklagten vom 16. Oktober 2018 gestützt hat, ohne die Parteien zuvor hierauf hingewiesen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben zu haben. Mit der Verwertung dieser beiden Umstände im Berufungsurteil hat die Beklagte nicht rechnen können.

Der Verstoß gegen das grundrechtsgleiche Recht auf rechtliches Gehör ist entscheidungserheblich. Denn im Falle eines rechtzeitigen Hinweises hätte die Beklagte – nach ihrem zugrunde zu legenden Beschwerdevorbringen – bezüglich des Konzern-Organigramms vorgetragen, dass sich aus personellen Verflechtungen nur dann die erforderliche Kenntnis von verfassungsmäßigen Vertretern der Beklagten ergeben könne, wenn eine für die Volkswagen AG tätige Person, die die entsprechenden Kenntnisse habe, entweder gleichzeitig selbst verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten sei oder ihre Kenntnisse an einen solchen weitergegeben habe, was hier aber schon deshalb nicht angenommen werden könne, weil nicht feststehe, dass eine von personellen Verflechtungen betroffene Person überhaupt die entsprechende Kenntnis gehabt habe; selbst in den Verfahren gegen die Volkswagen AG sei nicht die Kenntnis einer bestimmten Person festgestellt worden, sondern nur, dass – eine sekundäre Darlegungslast der Volkswagen AG begründende – Anhaltspunkte für die Kenntnis irgendeines Repräsentanten der Volkswagen AG bestanden hätten.

Bezüglich der Pressemitteilung vom 16. Oktober 2018 hätte die Beklagte ausgeführt, dass ihr von der Staatsanwaltschaft lediglich ein fahrlässiges Verhalten vorgeworfen und das Bußgeld für fahrlässige Ordnungswidrigkeiten verhängt worden sei, und darauf hingewiesen, dass sie sich zu ihrer Verantwortung für die vorgefallenen Aufsichtspflichtverletzungen – mithin zu mangelnder Sorgfalt bei Beaufsichtigung und Überprüfung – bekannt habe und somit zu einem Verhalten, aus dem sich der für die Haftung nach § 826 BGB erforderliche Vorsatz offensichtlich nicht herleiten lasse, so der BGH.

OLG Düsseldorf: Barzahlung und Schwarzarbeit

Ein gewichtiges Indiz für eine Schwarzgeldabrede sind ohne Quittung erfolgte Barzahlungen, folgert das OLG Düsseldorf mit Urteil vom 14.01.2021, Az. 5 U 18/20. Die Schwarzgeldabrede führt zur Nichtigkeit des geschlossenen Bauvertrags und u. a. dazu, dass der Auftraggeber geleistete Abschlagszahlungen nicht zurückfordern und keine Gewährleistungsansprüche geltend machen kann.

Dabei ist ein Verstoß gegen die Vorschriften des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes wie jeder Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot iSd § 134 BGB von Amts wegen zu berücksichtigen, so das OLG weiter. Die Berufung einer Partei hierauf bedarf es nicht (Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 20.12.2016, Az. 7 U 49/16, BauR 2017, 1039; OLG Düsseldorf, NJW 2020, 1746).

OLG Celle zur Ermittlung der finanziellen Belange des Auftraggebers durch den Architekten

Der Architekt hat bereits im Rahmen der Grundlagenermittlung die Kostenvorstellungen des Bauherrn zu erfragen. Unterlässt der Architekt dies und plant im Rahmen seiner weiteren Leistungen ein Bauvorhaben, das die Kostenvorstellungen des Bauherrn bei weitem übersteigt, kann dieser einen Schadensersatzanspruch gegen den Architekten haben, der einem Vergütungsanspruch in gleicher Höhe gegenübersteht. (OLG Celle, Urteil vom 26.01.2022, Az. 14 U 116/2).

Der Architekt ist im Laufe des Planungsprozesses gehalten, Zweifel über den Grenzbereich der vom Auftraggeber noch hingenommenen Herstellungskosten auszuräumen (vgl. Wirth, in: Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 9. Aufl. 2016, Einführung Rn. 522 ff.) und verpflichtet, die Planungsvorgaben des Auftraggebers zu den Herstellungskosten des Bauwerks zu beachten, so das OLG Celle weiter. Dabei muss er nicht nur genau vereinbarte Baukostenobergrenzen einhalten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 – VII ZR 362/01; Urteil vom 13. Februar 2003 – VII ZR 395/01). Vielmehr ist er auch verpflichtet, die ihm bekannten Kostenvorstellungen des Auftraggebers bei seiner Planung zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 – VII ZR 196/98). Solche Kostenvorstellungen muss er grundsätzlich im Rahmen der Grundlagenermittlung erfragen. Denn der Architekt ist bereits in diesem Planungsstadium gehalten, den wirtschaftlichen Rahmen für ein Bauvorhaben abzustecken (BGH, Urteil vom 11. November 2004 – VII ZR 128/03; Urteil vom 17. Januar 1991 – VII ZR 47/90). Insbesondere bei einem privaten Auftraggeber, dessen wirtschaftliche Verhältnisse nicht offen liegen und der die ihm aufgrund seiner Bauvorstellungen entstehenden Kosten regelmäßig schlecht einschätzen kann, ist eine gründliche Aufklärung notwendig (BGH, Urteil vom 21. März 2013 – VII ZR 230/11). Kommt der Architekt dieser (Neben-)Pflicht nicht nach, ist ihm eine Pflichtverletzung anzulasten, die eine Schadensersatzforderung begründen kann.

Der Auftraggeber hat – zumindest in der seitens des OLG Celle zugrundegelegten Konstellation – keinen Schadensersatzanspruch auf Freistellung von dem Honoraranspruch des Architekten in Bezug auf das Honorar für die erbrachten (Grund-)Leistungen im Bereich der Grundlagenermittlung und Vorplanung (Leistungsphasen 1 und 2).

Denn der Architekt kann nur dann überhaupt feststellen, ob eine Baukostenobergrenze eingehalten werden kann, wenn er zunächst zumindest eine Grundlagenermittlung und eine Vorplanung (Leistungsphasen 1 und 2, § 34 HOAI) vornimmt und diese mit dem Auftraggeber abstimmt. Dem Architekten sind dabei diejenigen Arbeiten, die bis zur Herbeiführung der Entscheidungsreife bezüglich der Durchführung des Bauvorhabens geleistet worden sind, auch dann zu vergüten, wenn sich herausstellt, dass mit der bis dahin ins Auge gefassten Planung der avisierte oder ggf. auch schon vereinbarte Kostenrahmen nicht eingehalten werden kann (vgl. Senat, Urteil vom 07. Januar 2009 – 14 U 115/08 mwN).

Es kann insoweit nicht von einer pflichtwidrigen Kostenüberschreitung gesprochen werden, wenn der Architekt nach Beendigung der Vorplanung feststellt, dass die vereinbarten Planungsziele nicht miteinander vereinbar sind, also objektiv ein Zielkonflikt im Sinne einer unmöglichen Leistungserbringung vorliegt (Werner, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rn. 2273 mwN zur Rspr.). Diese Feststellung trifft der Architekt erst im Lauf der Vorplanung (Leistungsphase 2). Erst jetzt kann er seinen Auftraggeber belastbar darüber informieren, dass die angedachten Baukosten nicht mit der gewünschten Planung übereinzubringen sind, um dem Auftraggeber die Möglichkeit zu geben, über das weitere Vorgehen zu entscheiden.

Gemessen daran hat der Architekt in diesem Stadium der Planung keine Pflichtverletzung begangen. Anders als in Bezug auf die Entwurfsplanung (Leistungsphase 3) liegt hinsichtlich der vorangehenden Leistungen der Grundlagenermittlung und Vorplanung, die primär dazu dienen, die Aufgabenstellung, den gesamten Leistungsbedarf und Zielvorstellungen zu klären, Entscheidungshilfen zu formulieren und eine Kostenschätzung vorzulegen (vgl. dazu die Leistungsschritte für die Grundleistungen in den Leistungsphasen 1 und 2 gem. Anlage 10.1 zu § 34 Abs. 1 HOAI) keine Unbrauchbarkeit der Leistungen vor; deren Verwertung war für den Auftraggeber auch nicht unzumutbar. Denn ihm war nach seinem Vortrag daran gelegen, Klarheit über die Möglichkeiten einer weitergehenden Nutzung seines Gebäudes zu erhalten, die eine Aufstockung des bestehenden Gebäudes und einen Umbau des Restaurants beinhalten sollte. Der Architekt sollte zunächst die grundsätzliche Möglichkeit von Bauvorhaben auf dem Grundstück des Auftraggebers prüfen („es ging darum zu prüfen, ob überhaupt etwas planbar ist“, so das OLG im Protokoll vom 14.12.2021, Seite 2).