Bundesarbeitsgericht zur Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers bei Verletzung der Hinweispflicht auf Ausschlussfristen

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 22.09.2022, Az. 8 AZR 4/21 erneut darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeber, welcher mit seiner Verpflichtung aus § 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG aF in Verzug kommt, nach § 280 Abs. 1 und Abs. 2, § 286 BGB verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer den dadurch adäquat-kausal verursachten Schaden zu ersetzen. Der Schadensersatzanspruch ist in Höhe des erloschenen Vergütungsanspruchs begründet, wenn dieser nur wegen der Versäumung der Ausschlussfrist erloschen ist und bei gesetzmäßigem Nachweis seitens des Arbeitgebers nicht untergegangen wäre (BAG 30. Oktober 2019 – 6 AZR 465/18 – Rn. 47, BAGE 168, 254; 5. November 2003 – 5 AZR 676/02 – zu III 3 a der Gründe; 17. April 2002 – 5 AZR 89/01 – zu III 4 b der Gründe, BAGE 101, 75).

Bei einem Verstoß des Arbeitgebers gegen § 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG aF ist grundsätzlich zu vermuten, dass der Arbeitnehmer die Ausschlussfrist beachtet hätte, wenn er auf sie hingewiesen worden wäre (vgl. BAG 30. Oktober 2019 – 6 AZR 465/18 – Rn. 47, BAGE 168, 254; für einen Verstoß gegen § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 NachwG aF vgl. auch: BAG 21. Februar 2012 – 9 AZR 486/10 – Rn. 35; 17. April 2002 – 5 AZR 89/01 – zu III 4 b der Gründe, BAGE 101, 75). Diese Auslegung des Nachweisgesetzes ist geboten, um den Zweck der bis 31. Juli 2022 geltenden Nachweisrichtlinie 91/533/EWG vom 14. Oktober 1991, den Arbeitnehmer vor Unkenntnis seiner Rechte zu schützen, wirksam zur Geltung zu bringen. Der Arbeitnehmer könnte im Regelfall kaum nachweisen, dass er bei ordnungsgemäßem Verhalten des Arbeitgebers die Ausschlussfrist beachtet hätte. Dem Arbeitgeber bleibt die Möglichkeit, diese tatsächliche Vermutung zu widerlegen (BAG 17. April 2002 – 5 AZR 89/01 – aaO).

Dabei ersetzt die Vermutung aufklärungsgemäßen Verhaltens als Beweisregel allerdings nicht den Parteivortrag. Die Tatsachen für die Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden hat der Arbeitnehmer darzutun (BAG 20. Juni 2018 – 4 AZR 235/15 – Rn. 23; 20. April 2011 – 5 AZR 171/10 – Rn. 27, BAGE 137, 375; 5. November 2003 – 5 AZR 676/02 – zu III 3 c der Gründe).

LAG Schleswig-Holstein zur Dienstplanänderung durch den Arbeitgeber

Mit der Änderung des Dienstplans eines Mitarbeiters übt der Arbeitgeber diesem gegenüber sein Direktionsrecht aus. Die Änderung muss dem Mitarbeiter zugehen, da es sich bei der Ausübung des Direktionsrechts um eine empfangsbedürftige Gestaltungserklärung handelt.

Ein Mitarbeiter ist nicht verpflichtet, sich in seiner Freizeit zu erkundigen, ob sein Dienstplan geändert worden ist. Er ist auch nicht verpflichtet, eine Mitteilung des Arbeitgebers – etwa per Telefon – entgegenzunehmen oder eine SMS zu lesen. Nimmt er eine Information über eine Dienstplanänderung nicht zur Kenntnis, geht ihm diese erst bei Dienstbeginn zu.

Das LAG Schleswig-Holstein in seinem Urteil vom 27.09.2022, Az. 1 Sa 39 öD/22 hierzu weiter:

Beim Lesen einer SMS, mit der der Arbeitgeber sein Direktionsrecht im Hinblick auf Zeit und Ort der Arbeitsausübung konkretisiert, handelt es sich um Arbeitszeit. Der Arbeitnehmer – hier: Kläger – erbringt mit dem Lesen eine Arbeitsleistung.

Zur im Dienste eines Anderen erbrachten Arbeitsleistung iSv § 611a I BGB zählt nicht nur die eigentliche Tätigkeit, sondern jede im Synallagma vom Arbeitgeber verlangte sonstige Tätigkeit oder Maßnahme, die mit der eigentlichen Tätigkeit oder der Art und Weise ihrer Erbringung unmittelbar zusammenhängt. Der Arbeitgeber verspricht die Vergütung aller Dienste, die er dem Arbeitnehmer aufgrund seines arbeitsvertraglich vermittelten Weisungsrechts abverlangt. „Arbeit“ im Sinne dieser Bestimmungen ist jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient (BAG 18.3.2020 – 5 AZR 36/19, NZA 2020, 868 Rn. 15 mwN).

Danach verlangt die beklagte Arbeitgeberin vom Kl. eine Arbeitsleistung, wenn sie von diesem erwartet, eine dienstliche SMS zu lesen oder sich über Zeit und Ort seiner Arbeitsaufnahme im Internet zu informieren. Denn damit handelt der Kl. ausschließlich zur Befriedigung eines fremden Bedürfnisses, nämlich des Bedürfnisses der Bekl., die ordnungsgemäßen Organisation ihrer Arbeitsabläufe durch eine sachgemäße Personalplanung zu gewährleisten. Dabei setzt die Arbeitsleistung des Kl. in dem Moment ein, indem er eigene Bemühungen anstellen muss (Aufrufen der SMS und Lesen des Inhalts/Einblick in den Dienstplan im Internet). Dagegen ist die bloße Entgegennahme eines Telefonats oder einer mündlichen Weisung zwar möglicherweise ein Verstoß der Bekl. gegen das Recht des Kl. „auf Unerreichbarkeit“ (hierzu: Bayreuther NZA-Beilage 2018, 103 (107) mwN), ändert aber am Zugang der Weisung nichts.

In seiner Freizeit steht dem Kl. dieses Recht auf Unerreichbarkeit zu. Freizeit zeichnet sich gerade dadurch aus, dass Arbeitnehmer/innen in diesem Zeitraum den Arbeitgeber/innen nicht zur Verfügung stehen müssen und selbstbestimmt entscheiden können, wie und wo sie diese Freizeit verbringen. In dieser Zeit müssen sie gerade nicht fremdnützig tätig sein und sind nicht Bestandteil einer fremdbestimmten arbeitsrechtlichen Organisationseinheit und fungieren nicht als Arbeitskraft. Es gehört zu den vornehmsten Persönlichkeitsrechten, dass ein Mensch selbst entscheidet, für wen er/sie in dieser Zeit erreichbar sein will oder nicht (LAG Thüringen 16.5.2018 – 6 Sa 442/17, BeckRS 2018, 14747 Rn. 43). Ob der Kl. einer Weisung, die ihm in seiner Freizeit zur Kenntnis gelangt ist, folgen müsste, braucht hier nicht entschieden zu werden.

Der Einschätzung, dass das Lesen der SMS zur Arbeitszeit des Kl. zu rechnen ist, steht der zeitlich minimale Aufwand, der mit dem Aufrufen und Lesen einer SMS verbunden ist, nicht entgegen. Arbeit wird nicht deswegen zur Freizeit, weil sie nur in zeitlich ganz geringfügigem Umfang anfällt. Das Recht auf Nichterreichbarkeit dient neben der Gewährleistung des Gesundheitsschutzes des Arbeitnehmers durch Gewährleistung ausreichender Ruhezeiten (§ 5 I ArbZG) auch dem Persönlichkeitsschutz (LAG Thüringen 16.5.2018 – 6 Sa 442/17, BeckRS 2018, 14747). Es ist also auch dann zu beachten, wenn – wie hier – die Ruhezeit nach § 5 I ArbZG durch die Arbeitsaufnahme nicht unterbrochen wird, weil diese zum Zeitpunkt der Dienstplanänderung bereits abgelaufen war (zum Meinungsstand hierzu Baeck/Deutsch/Winzer, 4. Aufl. 2020, ArbZG § 5 Rn. 14/14a).

Die beklagte Arbeitgeberin durfte und musste nach der Verkehrsanschauung damit rechnen, dass der Arbeitnehmer die ihm übersandte SMS erst mit Beginn seines Dienstes um 7:30 Uhr zur Kenntnis nahm. Zu diesem Zeitpunkt ist der Arbeitnehmer verpflichtet, seiner Arbeit nachzugehen und dazu gehört auch die in seiner Freizeit bei ihm eingegangenen dienstlichen Nachrichten des Arbeitgebers zur Kenntnis zu nehmen.

Das Urteil des LAG ist noch nicht rechtskräftig; die Revision ist beim BAG unter dem Az. 5 AZR 349/22 anhängig.

LG Münster zur Darlegungs- und Beweislast bei Rückforderung des Maklerlohns

Das LG Münster hat sich mit Urteil vom 15.12.2022 – 8 O 212/22 mit der in Rechtsprechung und Literatur umstrittenen Frage befasst, wem die Darlegungs- und Beweislast im Falle der Rückforderung des Maklerlohns nach § 656c I BGB (Anspruch bei Tätigkeit für beide Parteien trifft.

Nach Ansicht des LG Münster liegt die Darlegungs- und Beweislast für eine Rückforderung der Maklercourtage nach § 656c Abs. 1 BGB nicht bei dem Makler, sondern bei dem Kaufinteressenten, der den Makler auf Rückzahlung in Anspruch nimmt.

Auch eine Pflicht zur Urkundenvorlegung im Rahmen eines Auskunftsanspruchs der Kunden gegenüber dem Makler besteht nach Ansicht des LG Münster nicht. Zwar wird verschiedentlich in der Literatur gefordert, dass es im Rahmen von § 656c BGB einen solchen Auskunftsanspruch des Maklerkunden bzw. eine Auskunftspflicht des Maklers geben müsse (etwa Fischer, NJW 2021, 1202, sowie derselbe in Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 656c Rn. 12; Herrler in Staudinger/Arnold (2021), BGB, § 656c Rn. 6, 8; Würdinger in jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 656c (Stand: 17.12.2020) Rn. 12; a.A. Meier in BeckOGK, Stand 01.11.2022, BGB § 656c Rn. 14-16). Denn selbst wenn man einen solchen Auskunftsanspruch bejaht, so kann daraus nicht zusätzlich auch noch ein Belegvorlageanspruch wie bei einer Rechenschaftspflicht (§ 259 Abs. 1 BGB) konstruiert werden. Dies wäre mit der gesetzgeberischen Wertung, die einen Nachweis einer Maklerlohnzahlung gegenüber dem Maklerkunden ausdrücklich in den Überwälzungsfällen, nicht aber in den Doppeltätigkeitsfällen vorgesehen hat, nicht zu vereinbaren. Überdies muss ein Belegvorlageanspruch auch nicht zur Wahrung der berechtigten Interessen der Kläger (vgl. § 241 Abs. 2 BGB) geschaffen werden. Denn die Kläger haben in einem solchen Fall auch ohne solche Hilfe zumutbare Mittel an der Hand, um den ihnen obliegenden Beweis eines Verstoßes gegen § 656c Abs. 1 BGB zu führen. Sie können insbesondere den Verkäufer und ggf. auch die Mitarbeiter des Maklers als Zeugen für diese Behauptung benennen, und diese müssten dann wahrheitsgemäß vor Gericht Auskunft darüber geben, ob eine Provision in gleicher Höhe vereinbart, gezahlt und nicht erlassen wurde.

BGH zur Gesamtschuldnerschaft zwischen bauleitendem Architekten und Bauunternehmer

Der BGH hat mit aktuellem Urteil vom 01.12.2022, Az. VII ZR 90/22 darauf hingewiesen, dass ein Gesamtschuldnerausgleichsanspruch des Architekten gegen den bauausführenden Unternehmer mangels Gesamtschuldverhältnisses nicht besteht, wenn dem Besteller einerseits ein Schadensersatzanspruch nach § 634 Nr. 4 BGB gegen den Architekten wegen Verletzung der vertraglich vereinbarten Objektbegehungspflicht zusteht und ihm andererseits Mängelansprüche gegen den bauausführenden Unternehmer wegen diesem zuzurechnender Mängel des Bauwerks zustehen.

Voraussetzung einer gesamtschuldnerischen Haftung ist, so der BGH, dass zwischen den Haftenden aufgrund der Gleichstufigkeit der Verpflichtungen eine Tilgungsgemeinschaft besteht. Sie fehlt, wenn der Leistungszweck der einen gegenüber der anderen Verpflichtung nachrangig ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 – XI ZR 429/19 Rn. 18, NJW 2021, 550; BAG, Urteil vom 13. Juli 2021 – 3 AZR 298/20, NZA 2022, 193, Rn. 22; jeweils m.w.N.).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind die Voraussetzungen eines Gesamtschuldverhältnisses nicht erfüllt. Soweit der Bauherrin einerseits gegen den Architekten ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der vertraglichen Objektbegehungspflicht zusteht und ihr andererseits Mängelansprüche gegen den Bauunternehmer wegen diesem zuzurechnender Mängel des Bauwerks zustehen, fehlt es mangels Gleichstufigkeit der Verpflichtungen an einer Tilgungsgemeinschaft.