Ihr-Recht-Blog

29. Januar 2019

OLG Düsseldorf zum Ausschluß eines Angebotes bei fehlender elektronischer Signatur

Im Vergabeverfahren legt der Auftraggeber fest, ob das Angebot schriftlich und/oder elektronisch einzureichen ist. Ausreichend ist grundsätzlich die Übermittlung in Textform mithilfe elektronischer Mittel, bei der auf die eigenhändige Unterschrift verzichtet wird.

Der öffentliche Auftraggeber kann erhöhte Anforderungen an die Sicherheit der zu übermittelnden Daten stellen und eine fortgeschrittene elektronische Signatur oder eine qualifizierte elektronische Signatur des Bieters verlangen. Weist ein Angebot die geforderte elektronische Signatur nicht auf, ist es von der Wertung auszuschließen. Die fehlende elektronische Signatur unter dem Angebot kann nicht als "sonstiger Nachweis" nachgefordert werden.

Hierauf hat das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 05.09.2018, Az. Verg 32/18 abgehoben und den Nachprüfungsantrag eines Bieters, der zwar innerhalb der Angebotsfrist ein Angebot abgab, welches allerdings nicht mit der in der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorgegebenen von der E-Vergabe Plattform des Bundes unterstützten fortgeschrittenen elektronischen Signatur oder qualifizierten elektronischen Signatur versehen war und deshalb ausgeschlossen wurde, zurückgewiesen.

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20. August 2018

OLG Düsseldorf zur Haftung für unrichtige Angaben in Vergabeunterlagen

Vergabeunterlagen müssen klar und verständlich sein. Aus den Vergabeunterlagen muss für Bieter oder Bewerber eindeutig und unmissverständlich hervorgehen, was von ihnen verlangt wird.

Die Frage, welcher Erklärungswert den Vergabeunterlagen zukommt, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen zu entscheiden. Dabei ist im Rahmen einer normativen Auslegung auf den objektiven Empfängerhorizont der potentiellen Bieter bzw. Bewerber abzustellen. Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt. Wie Mitbieter oder -bewerber die Vergabeunterlagen verstanden haben, kann für die normativ zu bestimmende Verständnismöglichkeit des durchschnittlichen Bieters bzw. Bewerbers von indizieller Bedeutung sein.

Kommen nach einer Auslegung mehrere Verständnismöglichkeiten in Betracht oder können Unklarheiten oder Widersprüche nicht aufgelöst werden, geht dies zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers.

Hierauf hat das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 28.03.2018, Az. Verg 52/17 hingewiesen und die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 25. Oktober 2017 (Az. VK 1-119/17) zurückgewiesen.

12. Juni 2018

VK Sachsen zur Beweislast für die ordnungsgemäße Kalkulation

Der öffentliche Auftraggeber hat ungewöhnlich niedrige Angebote, auf die der Zuschlag erfolgen soll, zu überprüfen. Im Rahmen dieser Überprüfung ist der Bieter verpflichtet, die ordnungsgemäße Kalkulation nachzuweisen. Kommt er dem nicht nach, ist er vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen. Hierauf hat die Vergabekammer Sachsen mit jetzt veröffentlichtem Beschluss vom 06.12.2017, Az.  3 VK LSA 88/17 abgestellt.

Demnach muss nicht der Auftraggeber im Rahmen der Preisaufklärung den Nachweis der Unangemessenheit erbringen. Der Bieter trägt die Beweislast dafür, die Zweifel des Auftraggebers zu entkräften. Kann er dies nicht, kann dem Auftraggeber nicht zugemutet werden, ein aus seiner Sicht unangemessenes Angebot annehmen zu müssen. Verbleibende Zweifel gehen zu Lasten des Bieters (Gabriel/Krohn/Neun – Handbuch Vergaberecht, S. 952, Rn 59).

13. Juli 2017

BGH zur Wirksamkeit eines Architektenvertrages bei Verstoß gegen Vergaberecht

Etwaige Vergaberechtsverstöße haben auf die Wirksamkeit eines Architektenvertrags keinen Einfluss. Etwas anderes gilt, wenn der Bürgermeister sich in kollusivem Zusammenwirken mit dem Architekten bewusst über die Beschlüsse des Gemeinderats und das Vergaberecht hinweggesetzt hat.

Entsprechendes hat der BGH mit Urteil vom 01.06.2017, Az. VII ZR 49/16 ausgeführt und damit das Urteil des OLG Stuttgart vom 09.02.2016, Az. 10 U 137/15, welches von der Unwirksamkeit des Architektenvertrages ausging, aufgehoben.

In dem seitens des BGH entschiedenen Sachverhalt führte die Klägerin, eine bayerische Marktgemeinde, ein VOF-Verfahren für ein Bauvorhaben in der Gemeinde durch. Im Rahmen des VOF-Verfahrens bewarb sich das Architekturbüro "gk G. + K. Freie Architekten", deren Gesellschafter G. und K. auch die Gesellschaftergeschäftsführer der Beklagten ("gk G. + K. Generalplaner GmbH") sind. Der Gemeinderat der Klägerin beschloss am 13. Dezember 2011, den Auftrag "dem gk G. und K." zu erteilen. Dagegen unterzeichnete der mittlerweile verstorbene erste Bürgermeister der Klägerin nach vorangegangenen Gesprächen und Telefonaten, deren Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, am 28. März 2012 einen von der Beklagten übersandten Entwurf des Architektenvertrags, in dem die beklagte GmbH als Auftragnehmerin ausgewiesen ist.

Die Beklagte unterzeichnete den Vertrag anschließend ebenfalls und sandte ihn der Klägerin zurück. Später gerieten die Parteien in Streit darüber, welche Architektenleistungen erbracht worden sind und ob die Klägerin zu beachtende Kostenvorstellungen mitgeteilt hatte. Am 30. Juli 2013 beschloss der Gemeinderat, den Architektenvertrag nicht zu genehmigen. Die klagende bayerische Marktgemeinde fordert von der beklagten GmbH die Rückzahlung eines Architektenhonorars wegen ungerechtfertigter Bereicherung.

Nachdem der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden hatte, dass die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde nach Art. 38 Abs. 1 BayGO im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt ist und infolgedessen die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet wird, die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats vorgenommen hat (Urteil vom 18. November 2016 – V ZR 266/14, WM 2017, 256 Rn. 12, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen), schloß sich dem der VII. Zivilsenat im vorliegenden Fall an.

Der Senat führt weiter aus, daß etwaige Verstöße gegen das Vergaberecht haben auf die Wirksamkeit des Architektenvertrags keinen Einfluss haben. Dass der Bürgermeister sich in kollusivem Zusammenwirken mit der Beklagten bewusst über die Beschlüsse des Gemeinderats und das Vergaberecht hinweggesetzt hätte, hat die Klägerin selbst nicht behauptet, so der BGH.

9. August 2016

EuGH: Auftraggeber darf keine prozentuale Eigenleistung vorschreiben!

Die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.03.2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist nach einem aktuellen Urteil des EuGH vom 14.07.2016, Az. Rs. C-406/14 dahin auszulegen, dass es nicht zulässig ist, dass ein öffentlicher Auftraggeber in einer Klausel der Verdingungsunterlagen eines öffentlichen Bauauftrags vorschreibt, dass der künftige Auftragnehmer einen bestimmten Prozentsatz der von diesem Auftrag umfassten Arbeiten mit eigenen Mitteln zu erbringen hat.

In dem seitens des EuGH entschiedenen Sachverhalt leitete am 18. Mai 2007 die zuständige Behörde einer – polnischen – Gemeinde ein nicht offenes Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags über den Bau eines Teilabschnitts einer Ringstraße ein. Für dieses Projekt, dessen Kosten sich auf ungefähr 65 Mio. Euro beliefen, wurde eine Finanzhilfe der Union nach dem vom Kohäsionsfonds und vom EFRE kofinanzierten operationellen Programm der gemeinschaftlichen Förderung der Republik Polen im Bereich Infrastruktur und Umwelt im Rahmen des Ziels "Konvergenz" gewährt.V on den sieben Wirtschaftsteilnehmern, die sich um eine Teilnahme an diesem Verfahren beworben hatten, wurden fünf zur Abgabe eines Angebots aufgefordert. Die an diese fünf Teilnehmer übersandten Verdingungsunterlagen enthielten eine Klausel mit folgendem Wortlaut:

"Der Auftragnehmer ist verpflichtet, mindestens 25 % der von dem Auftrag umfassten Arbeiten mit eigenen Mitteln zu erbringen."

Ein in der Folgezeit eingeleitetes verwaltungsgerichtliches Verfahren wurde ausgesetzt, da das vorlegende Gericht es im Hinblick auf die Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits für notwendig erachtete, vom Gerichtshof eine Auslegung von Art. 25 der Richtlinie 2004/18, insbesondere der Wendung "Teil des Auftrags", zu erhalten, um zu bestimmen, ob es diese Vorschrift verwehrt, dass ein öffentlicher Auftraggeber einen maximalen Prozentsatz des Teils des Auftrags festlegt, den der künftige Auftragnehmer an Unterauftragnehmer vergeben kann.

Der EuGH hat darauf hingewiesen, daß  es Bietern nach Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18 freistehe, für die Ausführung eines Auftrags grundsätzlich unbegrenzt auf Unterauftragnehmer zurückzugreifen, da ihnen mit dieser Bestimmung die Möglichkeit eingeräumt wird, nachzuweisen, dass sie den vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit unter Rückgriff auf die Kapazitäten von Drittunternehmen genügen, sofern sie belegen, dass sie, sollte der Auftrag an sie vergeben werden, tatsächlich über die für die Ausführung des Auftrags erforderlichen Ressourcen – die nicht ihre eigenen sind – verfügen werden.

3. September 2015

Zur Anwendbarkeit der HOAI im VOF-Verfahren – BGH lässt Nichtzulassungsbeschwerde zu!

Das OLG Frankfurt hatte mit  Beschluss vom 11.06.2014, Az. 13 U 44/12 entschieden,  daß in Fällen, in denen für die Erstellung einer Planungsstudie in einem VOF-Verfahren eine "Entschädigung" von 6.000 Euro angeboten wird und sich der Architekt/Ingenieur mit dieser Pauschalvergütung einverstanden erklärt, es diesem verwehrt ist, für die Erstellung der Studie ein Honorar nach den Mindestsätzen der HOAI (hier: in Höhe von über 250.000 Euro) zu fordern. Es hatte damit die Berufung der Klägerin gegen das am 23.01.2012 verkündete Urteil des Landgerichts Darmstadt Az. 1 O 208/11 zurückgewiesen.

Das OLG hatte darauf angestellt, daß sich die Klägerin auf eine Unwirksamkeit der getroffenen Pauschalpreisvereinbarung im Hinblick auf die Mindestsatzunterschreitung der gewährten Vergütung (BGH NJW 2012, 848) kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen könne. Die Berufung auf die Mindestsatzunterschreitung stelle vorliegend eine gegen den Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verstoßende unzulässige Rechtsausübung dar. Durch ihr gesamten Verhalten während des Vergabeverfahrens hat die Klägerin – mit Ausnahme der einmaligen bloßen "Feststellung der Nichtauskömmlichkeit" der angebotenen Vergütung – bei der Beklagten den Eindruck erweckt, mit den Vergabebedingungen insgesamt, das heißt auch mit der Vergütung für die Erstellung der Projektstudie einverstanden zu sein. Hierdurch hat sie bei der Beklagten einen schützenswerten Vertrauenstatbestand begründet (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 242 Rz. 56), der ihr nachträgliches – zusätzliches – Vergütungsverlangen als widersprüchlich und damit missbräuchlich erscheinen lasse, so das OLG.

Die gegen den Beschluss eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat der Vergabesenat des BGH am 21.04.2015 zur Entscheidung angenommen (Az.: X ZR 77/14).

21. August 2015

VK Nordbayern: Keine Streichung einer “überflüssigen” LV-Position nach Submission!

Stellt sich nach Submission heraus, dass eine Position aus dem Leistungsverzeichnis nicht erforderlich ist, ist die Vergabestelle nicht berechtigt, diese Position aus den Angeboten herauszurechnen und die Wertung ohne diese Position durchzuführen.

Hält der Auftraggeber an seiner Bedarfsänderung fest und ist die Reduzierung des Leistungsumfangs kalkulationserheblich, ist das Verfahren – beginnend mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe – zu wiederholen.

Hierauf hat die Vergabekammer Nordbayern mit Beschluss vom 23.06.2015, Az. 21.VK-3194-08/15 hingewiesen.

Etwas anderes komme lediglich dann in Betracht, wenn die wegfallende Position mangels Erheblichkeit die Kalkulation nicht in einer die Angebotsreihenfolge ändernden Weise hätte beeinflussen können. Dies sei vorliegend aber nicht der Fall. Bei der entfallenden Position handle es sich um einen erheblichen Teil des Auftragswerts. Es könne deswegen nicht ausgeschlossen werden, dass Bieter in Kenntnis des neuen Leistungsumfangs anders kalkuliert hätten und dies die Bieterreihenfolge beeinflusst hätte. Das Transparenzgebot zwinge den AG in einem solchen Fall bei fortbestehendem Beschaffungswillen dazu, das Vergabeverfahren zu wiederholen. Der für eine Zurückversetzung notwendige sachliche Grund liege in der ungewollten Doppelausschreibung der Position, so die Vergabekammer.

23. November 2011

OLG Düsseldorf: “Checkliste” im Vergabeverfahren!

Filed under: Bau- und Architektenrecht, Vergaberecht — Schlagwörter: , , , , , — ihrrecht @ 10:41

Verlangen öffentliche Auftraggeber von den Bietern bei der Beschaffung von Waren und Dienstleistungen Nachweise, so müssen diese nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A) in einer abschließenden Liste zusammengestellt werden.

Hierauf hat das OLG Düsseldorf in seiner jetzt veröffentlichten Entscheidung vom 03.08.2011, Az. Verg 30/11, ausdrücklich hingewiesen.

Es reicht nach Ansicht des Senats nicht aus, daß sich die geforderten Nachweise aus dem Zusammenhang der Vergabeunterlagen ergeben oder verstreut in den textlichen Anforderungen an die Angebote zu finden sind. Vielmehr sind sämtliche vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Nachweise, ganz gleich, ob es sich um Eignungs- oder sonstige Nachweise handelt, in einer den Vergabeunterlagen beizufügenden und für die Bieter als Überblick („Checkliste“) verwendbaren, verlässlichen Aufstellung aufzuführen.

Erfüllt der vom Auftraggeber geforderte Nachweis diese Anforderungen nicht, so gilt der Nachweis als nicht gefordert. Ein Bieter, der diesen Nachweis nicht erbringt, kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, so das OLG.

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