VG Schleswig zum VW-Thermofenster

Das Verwaltungsgericht Schleswig hat mit Urteil vom 20.02.22, Az. 3 A 113/18 den Freigabebescheid des Kraftfahrbundesamtes, mit welchem das von VW verwendete sogenannte Thermofenster als zulässig eingestuft wurde, für rechtswidrig erklärt.

Beim Thermofenster handelt es sich um eine Software, die dafür sorgt, dass die Abgasreinigung bei Temperaturen von unter 10 Grad heruntergeregelt wird, womit Grenzwerte für saubere Luft überschritten werden können.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist noch nicht rechtskräftig, sowohl Berufung zum Oberverwaltungsgericht als auch die Sprungrevision zum Bundesverwaltungsgericht wurden zugelassen.

Betroffen ist das Software-Update für die VW-Modelle Golf und Touran der Abgasnorm Euro 5 mit Zwei-Liter-Dieselmotor. Das Kraftfahrbundesamt hatte im Zuge des Dieselskandals von 2015 von VW verlangt, die Software zu aktualisieren und die skandalträchtige Abschalteinrichtung, eine Prüfstandserkennung, zu entfernen. Allerdings wurden in Freigabebescheiden weitere VW-Abschalteinrichtungen vom Kraftfahrbundesamt als zulässig eingestuft, hierunter die sogenannten Thermofenster.

BGH zur Hinweispflicht des Gerichts bei Internetrecherche

Möchte ein Gericht von ihm dem Internet entnommene Tatsachen als offenkundig i.S.d. § 291 ZPO seinem Urteil zu Grunde legen, muss es den Parteien durch einen Hinweis die Möglichkeit zur Stellungnahme geben. Ein Hinweis kann nur dann unterbleiben, wenn es sich um Umstände handelt, die den Parteien ohne Weiteres gegenwärtig sind und von deren Entscheidungserheblichkeit sie wissen.

Hierauf hat der BGH mit Beschluss vom 27.01.2022, Az. III ZR 195/20 abgestellt und damit seine bisherige Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 08.10.1959 – VII ZR 87/58, BGHZ 31, 43, 45, und vom 06.05.1993 – I ZR 84/91, IBRRS 1993, 0522 = NJW-RR 1993, 1122, 1123; Beschluss vom 07.05.2020 – IX ZB 84/19, Rz. 15, IBRRS 2020, 1521 = NJW-RR 2020, 868) fortgeführt.

In dem der Entscheidung des BGH zugrundeliegenden Sachverhalt hatte das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Zusammenhang mit Ansprüchen wegen eines angeblich vom sogenannten Dieselskandal betroffenen PKW im Wesentlichen ausgeführt: Die hier in Rede stehenden Rechtsfragen im Zusammenhang mit einer deliktischen Haftung des VW-Konzerns in dem sogenannten Diesel-Komplex seien inzwischen höchstrichterlich entschieden. Dem Kläger stehe gegen die Beklagte gemäß § 826 in Verbindung mit § 31 BGB analog wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung ein Schadensersatzanspruch zu. Der [OLG-]Senat habe mit Blick auf die enge Konzernverbundenheit der Beklagten mit der Konzernmutter, der Volkswagen AG, deren tragende Position auch und besonders im Bereich der Motorenentwicklung und die personellen Verflechtungen innerhalb des Konzerns (ersichtlich bereits aus dem Konzern-Organigramm der Volkswagen AG, § 291 ZPO) keinen Zweifel daran, dass die handelnden Personen bei der Beklagten, auf deren Zurechnung es im Sinne des § 31 BGB ankomme, die notwendige und umfassende Kenntnis von der Entwicklung der auch bei Fahrzeugen der Konzerntochter Audi in sehr hohen Stückzahlen verbauten Umschaltautomatik gehabt hätten. So habe sich die Beklagte in einer im Internet abrufbaren Pressemitteilung vom 16. Oktober 2018 nach Verhängung eines Bußgeldes von 800 Mio. Euro wie folgt geäußert: „Die AUDI AG bekennt sich damit zu ihrer Verantwortung für die vorgefallenen Aufsichtspflichtverletzungen“ ( so das OLG Zweibrücken mit Urteil vom 27.08.2020, Az. 4 U 283/19).

Die Nichtzulassungsbeschwerde machte zu Recht geltend, dass das Berufungsgericht damit den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG entscheidungserheblich verletzt hat.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. zB BGH, Urteile vom 8. Oktober 1959 – VII ZR 87/58, BGHZ 31, 43, 45; vom 6. Mai 1993 – I ZR 84/91, NJW-RR 1993, 1122, 1123; vom 14. Mai 2013 – II ZR 76/12, NJW-RR 2013, 1013 Rn. 8; Beschluss vom 7. Mai 2020 – IX ZB 84/19, NJW-RR 2020, 868 Rn. 15) und des Bundesverfassungsgerichts (vgl. zB BVerfG, Beschluss vom 17. September 2020 – 2 BvR 1605/16, r+s 2021, 302 Rn. 15) darf ein Gericht seiner Entscheidung keine Tatsachen zugrunde legen, ohne den Parteien vorher Gelegenheit zu geben, sich zu ihnen zu äußern. Das gilt auch dann, wenn es sich um offenkundige Tatsachen im Sinne des § 291 ZPO handelt. Zu diesen gehören auch solche, die das Gericht dem Internet entnommen hat; will es diese zur Grundlage seines Urteils machen, muss es das Ergebnis seiner Ermittlungen den Parteien zugänglich machen und ihnen durch einen Hinweis (BGH, Urteil vom 6. Mai 1993 aaO) die Möglichkeit zur Stellungnahme geben (BGH, Beschluss vom 7. Mai 2020 aaO). Ein Hinweis kann nur dann unterbleiben, wenn es sich um Umstände handelt, die den Parteien ohne Weiteres gegenwärtig sind und von deren Entscheidungserheblichkeit sie wissen (BGH, Urteil vom 8. Oktober 1959 aaO; Zöller/Greger, ZPO, 34. Aufl., § 291 Rn. 3).

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht die Beklagte mehrfach in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Denn es hat die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB bei den „handelnden Personen bei der Beklagten, auf deren Zurechnung es im Sinne des § 31 BGB ankommt“, bejaht, indem es sich unter Anführung des § 291 ZPO auf ein nicht näher bezeichnetes „KonzernOrganigramm der VW AG“ und unter Angabe einer Internetadresse auf eine Pressemitteilung der Beklagten vom 16. Oktober 2018 gestützt hat, ohne die Parteien zuvor hierauf hingewiesen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben zu haben. Mit der Verwertung dieser beiden Umstände im Berufungsurteil hat die Beklagte nicht rechnen können.

Der Verstoß gegen das grundrechtsgleiche Recht auf rechtliches Gehör ist entscheidungserheblich. Denn im Falle eines rechtzeitigen Hinweises hätte die Beklagte – nach ihrem zugrunde zu legenden Beschwerdevorbringen – bezüglich des Konzern-Organigramms vorgetragen, dass sich aus personellen Verflechtungen nur dann die erforderliche Kenntnis von verfassungsmäßigen Vertretern der Beklagten ergeben könne, wenn eine für die Volkswagen AG tätige Person, die die entsprechenden Kenntnisse habe, entweder gleichzeitig selbst verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten sei oder ihre Kenntnisse an einen solchen weitergegeben habe, was hier aber schon deshalb nicht angenommen werden könne, weil nicht feststehe, dass eine von personellen Verflechtungen betroffene Person überhaupt die entsprechende Kenntnis gehabt habe; selbst in den Verfahren gegen die Volkswagen AG sei nicht die Kenntnis einer bestimmten Person festgestellt worden, sondern nur, dass – eine sekundäre Darlegungslast der Volkswagen AG begründende – Anhaltspunkte für die Kenntnis irgendeines Repräsentanten der Volkswagen AG bestanden hätten.

Bezüglich der Pressemitteilung vom 16. Oktober 2018 hätte die Beklagte ausgeführt, dass ihr von der Staatsanwaltschaft lediglich ein fahrlässiges Verhalten vorgeworfen und das Bußgeld für fahrlässige Ordnungswidrigkeiten verhängt worden sei, und darauf hingewiesen, dass sie sich zu ihrer Verantwortung für die vorgefallenen Aufsichtspflichtverletzungen – mithin zu mangelnder Sorgfalt bei Beaufsichtigung und Überprüfung – bekannt habe und somit zu einem Verhalten, aus dem sich der für die Haftung nach § 826 BGB erforderliche Vorsatz offensichtlich nicht herleiten lasse, so der BGH.

BGH: Kein Anspruch nach § 852 Satz 1 BGB bei Erwerb eines vom sogenannten Dieselskandal betroffenen Gebrauchtwagens

Der unter anderem für Schadensersatzansprüche aus unerlaubten Handlungen zuständige VII. Zivilsenat des BGH hat in fünf gleichzeitig verhandelten „Dieselverfahren“ betreffend die Volkswagen AG, denen jeweils der Erwerb eines Gebrauchtwagens zugrunde lag, entschieden, dass nach Eintritt der Verjährung des gegen den Hersteller gerichteten Schadensersatzanspruchs des Erwerbers aus § 826 BGB kein Anspruch des Erwerbers gegen den Hersteller gemäß § 852 Satz 1 BGB besteht (Urteile vom 10. Februar 2022, Az. VII ZR 365/21, VII ZR 396/21, VII ZR 679/21, VII ZR 692/21 und VII ZR 717/21).

In den fünf Verfahren nahm die jeweilige Klagepartei die beklagte Volkswagen AG als Fahrzeug- bzw. Motorherstellerin auf Zahlung von Schadensersatz wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Anspruch. Die von den Klageparteien jeweils gebraucht bei einem Autohändler bzw. einem Dritten erworbenen Fahrzeuge sind mit Dieselmotoren der Baureihe EA 189 (EU 5) ausgestattet. Diese verfügten zum Zeitpunkt des Kaufs über eine Software, welche erkannte, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befand, und in diesem Fall vom regulären Abgasrückführungsmodus in einen Stickoxid-optimierten Modus wechselte. Die Klageparteien verlangen jeweils im Wesentlichen – unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung – die Erstattung des für das Fahrzeug gezahlten Kaufpreises nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs. Die Beklagte hat jeweils die Einrede der Verjährung erhoben.

Jedenfalls in mehraktigen Fällen wie bei dem Kauf eines von der Herstellerin mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in den Verkehr gebrachten und von dem Geschädigten erst später von einem Dritten erworbenen Gebrauchtwagens führt der letztgenannte Erwerbsvorgang indes zu keiner Vermögensverschiebung im Verhältnis zwischen dem Geschädigten und der Herstellerin. Denn der Herstellerin, die einen etwaigen Vorteil bereits mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs als Neuwagen realisiert hat, fließt im Zusammenhang mit dem im Abschluss des ungewollten Vertrags liegenden Vermögensschaden des Geschädigten durch ihre unerlaubte Handlung nichts – mehr – zu. Bei einem Gebrauchtwagenverkauf, der – wie hier – zwischen dem klagenden Geschädigten und einem Dritten abgeschlossen wird, partizipiert die Herstellerin weder unmittelbar noch mittelbar an einem etwaigen Verkäufergewinn aus diesem Kaufvertrag, sei es, dass der Gebrauchtwagen von einer Privatperson oder von einem Händler an den Geschädigten verkauft wurde. Deshalb scheidet in diesen Fällen ein Anspruch nach § 852 Satz 1 BGB aus, so der BGH.

BGH: weitere Entscheidung zum sogenannten Dieselskandal – „Umschaltlogik“ bei AUDI

Der unter anderem für Schadensersatzansprüche aus unerlaubten Handlungen, die den Vorwurf einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei einem Kraftfahrzeug mit Dieselmotor zum Gegenstand haben, zuständige VII. Zivilsenat hat in vier gleichzeitig verhandelten Sachen über Schadensersatzansprüche gegen die AUDI AG im Zusammenhang mit der sogenannten „Umschaltlogik“ beim Motortyp EA 189 mit Urteilen vom 25. November 2021, Az. VII ZR 238/20, VII ZR 243/20, VII ZR 257/20 und VII ZR 38/21 entschieden und hierbei die stattgebenden Entscheidungen der Vorinstanzen jeweils bestätigt.

In den vier Verfahren nahmen die jeweiligen Klageparteien die beklagte Fahrzeugherstellerin AUDI auf Schadensersatz wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für die Abgasreinigung in Anspruch.

Der Kläger im Verfahren VII ZR 238/20 erwarb im April 2014 einen von der Beklagten hergestellten Pkw Audi Q5 2.0 TDI als Gebrauchtwagen zum Preis von 20.500 €. Die Klägerin im Verfahren VII ZR 243/20 erwarb im März 2014 einen von der Beklagten hergestellten Pkw Audi A3 1.6 TDI als Gebrauchtwagen zum Preis von 12.000 €. Der Kläger im Verfahren VII ZR 257/20 erwarb im November 2014 einen von der Beklagten hergestellten Pkw Audi A5 Sportback 2.0 TDI als Gebrauchtwagen zum Preis von 29.970 €. Der Kläger im Verfahren VII ZR 38/21 erwarb im Juni 2009 ein von der Beklagten hergestelltes Neufahrzeug Audi A4 2.0 TDI zum Preis von 30.526,80 €.

Die vier Fahrzeuge sind jeweils mit einem von der Volkswagen AG hergestellten Dieselmotor der Baureihe EA 189 ausgestattet. Dieser verfügte über eine Software, die den Stickoxidausstoß im Prüfstand verringerte. Die Motorsteuerung war so programmiert, dass bei Messung der Schadstoffemissionen auf einem Prüfstand diese Situation erkannt wird. Nach Bekanntwerden der „Umschaltlogik“ verpflichtete das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) die Beklagte zur Entfernung der als unzulässige Abschalteinrichtung qualifizierten Software und dazu, geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen. Daraufhin wurde ein Software-Update entwickelt, welches auf das Fahrzeug der jeweiligen Klagepartei aufgespielt wurde.

Die in der Hauptsache zuletzt jeweils auf Erstattung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs gerichteten Klagen hatten in den Vorinstanzen überwiegend Erfolg (VII ZR 238/20: Landgericht Ingolstadt, Urteil vom 21. Mai 2019, Az. 21 O 1939/17; Oberlandesgericht München, Urteil vom 30. November 2020, Az. 21 U 3457/19 – VII ZR 243/20: Landgericht Ingolstadt, Urteil vom 17. Januar 2019, Az. 44 O 379/18; Oberlandesgericht München, Urteil vom 30. November 2020, Az. 21 U 972/19; – VII ZR 257/20: Landgericht Ingolstadt, Urteil vom 22. November 2019, Az. 41 O 2463/18; Oberlandesgericht München, Urteil vom 30. November 2020, Az. 21 U 7307/19 – VII ZR 38/21: Landgericht Ingolstadt, Urteil vom 26. Juli 2019, Az. 51 O 1424/18; Oberlandesgericht München, Urteil vom 14. Dezember 2020; Az. 21 U 5181/19).

Der Bundesgerichtshof hat mit die Revisionen der Beklagten zurückgewiesen.

Das Berufungsgericht hat, so der BGH, im Ergebnis in allen vier Fällen einen Schadensersatzanspruch der jeweiligen Klagepartei aus § 826 BGB zu Recht angenommen. Es hat in tatrichterlicher Würdigung rechtsfehlerfrei festgestellt, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten im Sinne von § 31 BGB die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat. Die Beklagte handelte sittenwidrig, indem sie Fahrzeuge mit dem von der Volkswagen AG gelieferten Motor EA 189, darunter die streitgegenständlichen Fahrzeuge, in den Verkehr brachte, obwohl nach den tatrichterlichen Feststellungen wenigstens eine verantwortlich für sie handelnde Person wusste, dass der Motor mit einer auf arglistige Täuschung des KBA abzielenden Prüfstandserkennungssoftware ausgestattet war.

Zwar kann das sittenwidrige Verhalten eines verfassungsmäßig berufenen Vertreters einer juristischen Person entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht mittels einer Zurechnung fremden Wissens entsprechend § 166 BGB begründet werden (Anschluss an BGH, Urteil vom 8. März 2021, Az. VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669; Urteil vom 28. Juni 2016, Az. VI ZR 536/15, NJW 2017, 250). Auch scheidet vorliegend die vom Berufungsgericht angenommene Haftung wegen einer angeblich unzulässigen Organisation des Typgenehmigungsverfahrens aus. Ebenso wenig tragfähig sind die berufungsgerichtlichen Erwägungen, die Beklagte sei verpflichtet und in der Lage gewesen, den Motor EA 189 eigenständig auf Gesetzesverstöße zu überprüfen und zu diesem Zweck Auskünfte der Volkswagen AG einzuholen. Etwaige Versäumnisse der Beklagten in dieser Hinsicht könnten grundsätzlich nicht den für eine Haftung aus § 826 BGB erforderlichen Vorsatz, sondern lediglich einen Fahrlässigkeitsvorwurf begründen.

Das Berufungsgericht hat jedoch in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise selbständig tragend die freie tatrichterliche Überzeugung gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnen, dass wenigstens ein an der Entscheidung über den Einsatz des Motors EA 189 in Fahrzeugen der Beklagten beteiligter Repräsentant der Beklagten im Sinne des § 31 BGB von der – evident unzulässigen (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021, Az. VI ZR 433/19 Rn. 17, VersR 2021, 388) – „Umschaltlogik“ gewusst habe, so der BGH.

Gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist es grundsätzlich Sache des Tatrichters, unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten ist. Das Revisionsgericht kann insoweit nur prüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Rechtsfehler in diesem Sinne hat die Revision nach Ansicht des BGH jeweils nicht aufgezeigt.

BGH: auch bei Diesel-Skandal-Autos kein Rücktritt ohne Fristsetzung!

Der Bundesgerichtshof hat sich in seiner Entscheidung vom 29. September 2021 – VIII ZR 111/20 damit beschäftigt, ob der Käufer eines aufgrund einer unzulässigen Abschalteinrichtung mangelhaften Neufahrzeugs vom Kaufvertrag zurücktreten kann, ohne dem Verkäufer zuvor Gelegenheit zur Mangelbeseitigung (hier: durch ein Software-Update) zu geben.

Die Vorinstanzen hatten der auf Rückabwicklung des Kaufvertrags gerichteten Klage weitgehend stattgegeben. Nach Ansicht des Berufungsgerichts (OLG Köln – 6 U 16/19 – Urteil vom 27. März 2020) scheitere der vom Kläger erklärte Rücktritt auch nicht an der unterbliebenen Fristsetzung zur Nacherfüllung, da diese vorliegend nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB und § 440 BGB entbehrlich gewesen sei. Dem Kläger sei eine Nachbesserung unzumutbar, weil er nicht gehalten sei, mit der Durchführung des Software-Updates die Beseitigung des Mangels letztlich der Herstellerin zu überlassen, auf deren arglistiges Verhalten das Bestehen des Mangels zurückzuführen sei. Außerdem könne nicht davon ausgegangen werden, dass das Update keine negativen Auswirkungen auf das Fahrzeug oder den Fahrbetrieb entfalte, denn nach der allgemeinen Lebenserfahrung hätte die Herstellerin nicht ohne Not zu „illegalen Mitteln“ gegriffen, wenn der mit der Prüfstanderkennung bezweckte Effekt so einfach und ohne anderweitige Nachteile zu erreichen gewesen wäre.

Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat dagegen entschieden, dass eine dem Verkäufer vor Ausübung eines mangelbedingten Rücktrittsrechts vom Käufer einzuräumende Frist zur Nacherfüllung nicht allein deshalb entbehrlich ist, weil das betreffende Fahrzeug vom Hersteller mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Verkehr gebracht worden ist oder der (bloße) Verdacht besteht, dass ein zur Mangelbeseitigung angebotenes Software-Update zu anderen Nachteilen am Fahrzeug führen könnte. In einer solchen Fallgestaltung bedarf es vielmehr zunächst weitergehender Prüfung und (sachverständiger) Feststellungen durch das Tatgericht.

Ein Rücktritt nach § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1 BGB setzt neben dem Vorliegen eines Sachmangels im Sinne des § 434 BGB grundsätzlich weiter voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung (Nachbesserung oder Nachlieferung) gesetzt hat. Diese Fristsetzung ist jedoch entbehrlich, wenn dem Käufer – wofür dieser allerdings darlegungs- und beweisbelastet ist – eine Nacherfüllung unzumutbar wäre (§ 440 Satz 1 Alt. 3 BGB) oder besondere Umstände unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen (§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB). Dies bejaht die höchstrichterliche Rechtsprechung unter anderem dann, wenn der Verkäufer dem Käufer einen ihm bekannten Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags arglistig verschwiegen hat, weil hierdurch regelmäßig die auf Seiten des Käufers zur Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage entfällt.

Diese Rechtsprechung lässt sich jedoch – was das Berufungsgericht vorliegend nicht hinreichend beachtet hat – nicht ohne weiteres auf Fallgestaltungen wie die vorliegende übertragen, in denen zwar der Hersteller das Fahrzeug mit einem ihm bekannten und verschwiegenen Mangel – der unzulässigen Abschalteinrichtung – in den Verkehr gebracht hat, dem Verkäufer selbst dieser Mangel bei Vertragsabschluss aber nicht bekannt war. Zwar kann die Vertrauensgrundlage zwischen einem Käufer und einem Verkäufer unter Umständen auch dann gestört sein, wenn der Verkäufer sich bei Vertragsabschluss ordnungsgemäß verhalten hat, aber eine Nachbesserung allein in Form eines von eben diesem Hersteller entwickelten Software-Updates anbietet. Ob eine solche Störung vorliegt, hängt jedoch stets von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, die der Tatrichter nicht allein schematisch, sondern in sorgfältiger Abwägung zu würdigen hat. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass sich der Verkäufer, dem vom Gesetz grundsätzlich ein Recht zur zweiten Andienung eingeräumt wird, nach der Rechtsprechung des Senats ein arglistiges Vorgehen des Herstellers gerade nicht zurechnen lassen muss. Weiterhin wird in Betracht zu ziehen sein, ob vor dem Hintergrund der erforderlichen Prüfung und Freigabe des Updates durch die zuständige Behörde und der Beobachtung der weiteren Entwicklung durch die (Fach-)Öffentlichkeit ein erneutes arglistiges Verhalten des Herstellers nicht fraglich sein könnte (vgl. hierzu bereits BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 7/20, Pressemitteilung Nr. 101/2020). Denn wäre – was die Tatgerichte im Einzelnen zu prüfen haben – ein weiteres arglistiges Verhalten des Herstellers aus objektiver Sicht auszuschließen, ließe sich auch eine auf dessen früheres arglistiges Vorgehen gestützte Unzumutbarkeit der Nacherfüllung nicht begründen.

Ebenso wenig ist vorliegend ein sofortiger Rücktritt bereits deshalb gerechtfertigt, weil – wie das Berufungsgericht gemeint hat – nach der allgemeinen Lebenserfahrung das vom Verkäufer angebotene Software-Update mit dem Verdacht oder gar einer tatsächlichen Vermutung negativer Folgen für das Fahrzeug und dessen Betrieb (höherer Verbrauch, kürzere Lebensdauer des Fahrzeugs, erhöhter Verschleiß, verminderte Leistung, schlechtere Emissionen) behaftet wäre. Vielmehr ist zunächst durch entsprechende Feststellungen und vorliegend durch das vom Kläger diesbezüglich angebotene Sachverständigengutachten zu klären, ob und in welchem Umfang das vom Verkäufer angebotene Software-Update tatsächlich zu den vom Käufer behaupteten Folgeschäden führt.

Nach alledem hat der Senat das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufgehoben, soweit darin zu deren Nachteil erkannt worden ist, und es an das Berufungsgericht zurückverwiesen, damit die erforderlichen Feststellungen nunmehr nachgeholt werden können.

BGH zur Unterscheidung des Thermofensters von Daimler Benz zu der seitens VW eingesetzten Motorsteuerungssoftware

Der BGH hat sich mit Beschluss vom 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19 erstmals zur Thematik des sogenannten "Thermofensters" geäußert und überdies eine Abgrenzung zu der seitens VW im Zusammenhang mit dem VW-Motor EA189 eingesetzten Motorsteuerungssoftware vorgenommen.

Der BGH hat darauf hingewiesen, dass die Entwicklung und der Einsatz der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) für sich genommen nicht ausreichen, um einen Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) zu begründen. Das Verhalten der für den beklagten Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen ist nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einem solchen Thermofenster ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. Dies gilt auch dann, wenn das Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren sein sollte und die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebte. Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit ist vielmehr nur dann gegeben, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen.

Der Einsatz eines sogenannten Thermofensters ist, so der BGH, nicht mit der Fallkonstellation zu vergleichen, die dem Senatsurteil vom 25. Mai 2020 (VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 zum VW-Motor EA189) zugrunde liegt. Dort hatte der Automobilhersteller die grundlegende strategische Frage, mit welchen Maßnahmen er auf die Einführung der – im Verhältnis zu dem zuvor geltenden Recht strengeren – Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm reagieren würde, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse dahingehend entschieden, von der Einhaltung dieser Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abzusehen und dem KBA stattdessen zwecks Erlangung der Typgenehmigung mittels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahrheitswidrig vorzuspiegeln, dass die von ihm hergestellten Dieselfahrzeuge die neu festgelegten Grenzwerte einhalten. Bei dem Einsatz eines Thermofensters wie im vorliegenden Fall fehlt es dagegen an einem derartigen arglistigen Vorgehen des beklagten Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde. Nach den getroffenen Feststellungen unterscheidet die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise.

Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber des beklagten Herstellers nur gerechtfertigt, wenn zu einem Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für ihn handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen.