BGH zur nochmaligen Anhörung der Parteien durch das Berufungsgericht

Ein Be­ru­fungs­ge­richt muss eine be­reits in ers­ter In­stanz an­ge­hör­te Par­tei noch­mals hören, wenn es deren Aus­sa­ge an­ders wür­di­gen will als die Vor­in­stanz. Entsprechend hat dies der BGH mit Beschluss vom 28.07.2020, Az. II ZR 20/20 festgestellt.

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist aber eine erneute Beweisaufnahme grundsätzlich geboten. Insbesondere muss das Berufungsgericht einen bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es dessen Aussage anders würdigen will als die Vorinstanz (BGH, Urteil vom 25. Juli 2017 – VI ZR 103/17, NJW 2018, 308 Rn. 9 mwN; Urteil vom 9. Februar 2010 – XI ZR 140/09). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit der Aussage betreffen.

Der BGH hat nunmehr ausgeführt, dass die vorstehenden Grundsätze auch auf die Parteivernehmung anzuwenden sind. Will das Berufungsgericht die Aussage einer Partei anders würdigen als die Vorinstanz, darf es nicht lediglich die im Protokoll festgehaltene schriftliche Aussage auswerten, so der BGH. Trägt das Berufungsgericht dem nicht Rechnung, liegt darin ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG (BGH, Urteil vom 25. Juli 2017 – VI ZR 103/17, NJW 2018, 308 Rn. 9 mwN; Beschluss vom 17. September 2013 – XI ZR 394/12, NZG 2013, 1436 Rn. 10). Diese Maßstäbe gelten auch, wenn das Erstgericht eine Partei nicht förmlich vernommen, sondern lediglich nach § 141 ZPO informatorisch angehört hat. Jedenfalls soweit die Angaben der Parteien in die Beweiswürdigung des Erstgerichts nach § 286 Abs. 1 ZPO Eingang gefunden haben und dort in ihrer Glaubhaftigkeit bewertet wurden, kann das Berufungsgericht nicht ohne eigene Anhörung von dieser Würdigung abweichen (BGH, Urteil vom 25. Juli 2017 – VI ZR 103/17, NJW 2018, 308 Rn. 10; BVerfG, NJW 2017, 3218 Rn. 58).

BVerfG: Einstweilige Verfügung und prozessuale Waffengleichheit

Der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit gebietet im Verfahren der einstweiligen Verfügung eine Einbeziehung der Gegenseite. Das gilt auch dann, wenn eine Verfügung wegen besonderer Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung ergehen darf. Hierauf hat das BVerfG mit Beschluss vom 17.06.2020, Az. 1 BvR 1380/20 noch einmal unter Bezugnahme auf den Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. 09. 2018, Az. 1 BvR 1783/17 hingewiesen.

Eine solche Einbeziehung der Gegenseite durch das Gericht selbst ist nur entbehrlich, wenn die vorprozessuale Abmahnung und der bei Gericht eingereichte Antrag identisch sind und die Erwiderung der Gegenseite dem bei Gericht eingereichten Antrag beigefügt ist. Ist erkennbar eine solche Identität nicht gegeben, etwa weil der bei Gericht eingereichte Antrag auf die Erwiderung der Gegenseite inhaltlich eingeht und repliziert, muss das Gericht den Antrag zu Gehör der Gegenseite bringen, so der Senat.

In dem der Entscheidung des BVerfG zugrundeliegenden Sachverhalt mahnte der Betroffene die Beschwerdeführerin am 11.05.2020  mit einem fünfzehnseitigen anwaltlichen Schreiben ab. Am Abend desselben Tages wies die Beschwerdeführerin das Unterlassungsbegehren zurück, wobei sie ihre Anhaltspunkte für die von ihr in einem Zeitungsartikel geäußerten Vorwürfe darlegte und sich auf beigefügte Anlagen berief, unter anderem eine Europäische Ermittlungsanfrage und ein internes Recherchepapier mit einer Zusammenstellung diverser Zeugenaussagen.

Am Morgen des 12.05.2020 stellte der Betroffene Eilrechtschutzantrag beim Landgericht B. Die sechsundzwanzigseitige Antragsschrift war gegenüber der Abmahnung ausgebaut, reagierte auf die Argumente der Abmahnungserwiderung, ergänzte zwei eidesstattliche Versicherungen des Betroffenen, wonach er die im Zeitungsartikel geäußerten Verdächtigungen und deren behauptete Tatsachenumstände leugne, und rügte erstmals eine verspätete und teilweise unzureichende Konfrontation vor Veröffentlichung des Artikels. Nach Abruf des Schutzschriftregisters gegen Mittag erließ das Landgericht B. noch am selben Tag die beantragte Unterlassungsverfügung ohne Begründung.

Nach Ansicht des BVerfG war durch den Erlass der einstweiligen Verfügung ohne vorherige Anhörung der Beschwerdeführerin durch das Gericht vorliegend die Gleichwertigkeit ihrer prozessualen Stellung gegenüber dem Verfahrensgegner nicht mehr gewährleistet. Zwar hatte der Antragsteller die Beschwerdeführerin außerprozessual abgemahnt und diese darauf erwidert. Der gerichtliche Antragsschriftsatz ging jedoch ausdrücklich auf Einwände ein, die der Justiziar der Beschwerdeführerin in seinem Erwiderungsschreiben geäußert hatte. Bereits daraus ergab sich, dass das Gericht im Sinne gleichwertiger Äußerungs- und Verteidigungsmöglichkeiten der Beschwerdeführerin – gegebenenfalls auch fernmündlich oder per E-Mail – Gelegenheit hätte geben müssen, die Replik der Gegenseite zumindest zur Kenntnis zu nehmen, um ihrerseits zu erwidern. Hinzu kommt, dass die Antragsbegründung – auch unabhängig von den naturgemäß unterschiedlichen Anforderungen an ein anwaltliches Schreiben im Vergleich zu einem Verfahrensschriftsatz – umfassender und differenzierter war als das Abmahnschreiben und mehrere neue Gesichtspunkte enthielt. Insbesondere wird im gerichtlichen Antragsschriftsatz erstmals ausdrücklich die Tatsachengrundlage der im Artikel geschilderten Vorwürfe vom Betroffenen selbst bestritten, während das Abmahnschreiben noch in erster Linie auf deren Nichterweislichkeit anhand der Aktenlage abstellt. Die gebotene Kongruenz des der Entscheidung zugrundeliegenden Antrags zur vorprozessualen Abmahnung war damit ersichtlich nicht gegeben, so der Senat.

BArbG zur Kündigung wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung

Die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen, ist „an sich“ geeignet, selbst eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Das gilt nicht nur für die Weigerung, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen (BArbG, Urteil vom 14. Dezember 2017, Az. 2 AZR 86/17 – Rn. 29), sondern auch für die Verletzung von Nebenpflichten (BArbG, Urteil vom 19. Januar 2016, Az. 2 AZR 449/15 – Rn. 29). Ein Arbeitnehmer weigert sich beharrlich, seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen, wenn er sie bewusst und nachhaltig nicht erfüllen will. Welche Pflichten ihn treffen, bestimmt sich nach der objektiven Rechtslage. Verweigert der Arbeitnehmer die Erfüllung einer arbeitsvertraglichen Pflicht in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als falsch erweist (BArbG, Urteil vom 22. Oktober 2015, Az. 2 AZR 569/14 – Rn. 22, BArbGE 153, 111).

Hierauf hat das BArbG mit Urteil vom Urteil vom 28.6.2018, Az. 2 AZR 436/17 hingewiesen.

Soweit der Arbeitnehmer in dem seitens des BArbG entschiedenen Verfahren gerügt hatte, daß den der Kündigung vorangegangenen Abmahnungen eine Anhörung des Arbeitnehmers hätte vorausgehen müssen, hat dies das BArbG als kündigungsrechtlich nicht relevant angesehen. Auch formell fehlerhafte Abmahnungen entfalten regelmäßig die erforderliche Warnfunktion (vgl. BArbG , Urteil vom 15. Dezember 1994, Az. 2 AZR 251/94). Insofern komme es allein auf die sachliche Berechtigung der Abmahnung und darauf an, ob der Arbeitnehmer ihr den Hinweis entnehmen konnte, der Arbeitgeber erwäge für den Wiederholungsfall die Kündigung (BArbG , Urteil vom 19. Februar 2009, Az. 2 AZR 603/07 – Rn. 17).

OLG Nürnberg zur Subsidiarität der Parteivernehmung

Die Parteivernehmung ist subsidiär und erst nach Ausschöpfung aller sonstigen Erkenntnisquellen zulässig. Hieran ändert auch der Grundsatz der Waffengleichheit nichts. Der formellen Parteivernehmung kommt gegenüber der informatorischen Anhörung kein erhöhtes Gewicht zu. Entsprechend hat dies das OLG Nürnberg mit Urteil vom 10.06.2015, Az. 2 U 2316/14 ausgeführt und die Revision gegen das Urteil nicht zugelassen, der BGH hat nunmehr mit Beschluss vom 07.03.2018, Az. VII ZR 73/15 die insoweit eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen.

Das OLG hat insoweit darauf hingewiesen, der Kläger könne sich nicht darauf berufen, dass er als Partei hätte vernommen werden müssen. Die Parteivernehmung ist subsidiär und erst nach Ausschöpfung aller sonstigen Erkenntnisquellen zulässig. Hieran ändert auch der Grundsatz der Waffengleichheit nichts (Zöller-Greger, ZPO, 30. Auflage, vor § 445 Rn. 5). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat es dem nationalen Recht überlassen, wie es dem Grundsatz der Waffengleichheit auch in Fällen von Beweisnot Rechnung trägt. Er hat in einer späteren Entscheidung klargestellt, dass es nicht auf die formale Beweisposition, sondern auf die Berücksichtigung der Erkenntnisquellen ankommt. Die ZPO gewährleistet dies durch den Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach ist das Gericht nicht gezwungen, dem Zeugen einer Partei zu glauben, sondern hat sich seine Überzeugung aus dem gesamten Inhalt der Verhandlung zu bilden, zu dem auch der Prozessvortrag der anderen Seite gehört. Es reicht daher aus, die "beweislose" Partei zur Vernehmung des gegnerischen Zeugen gemäß § 141 ZPO hinzuziehen und anzuhören (Zöller-Greger, aaO., § 448 Rn. 2a). Auch ist der Senat der Auffassung, dass einer förmlichen Parteivernehmung kein anderes Gewicht zukommt und eine Parteianhörung der Zeugenvernehmung gleichwertig gegenüberzustellen ist.

EuGH: Präklusionsvorschrift im Planfeststellungsverfahren rechtswidrig!

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat   mit Urteil vom 15.10.2015 in der Rechtssache Kommission ./. Deutschland, C 137/14 eine Vertragsverletzung Deutschlands bei der Umsetzung der UVP-/IVU-Richtlinien in nationales Recht festgestellt.  Unionsrechtswidrig sind die Präklusionsvorschriften  – für Umweltverbandsklagen § 2 Abs. 3 Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz, für Klagen gegen Planfeststellungsbeschlüsse § 73 Abs. 4 Verwaltungsverfahrensgesetz – nach denen eine Klage insoweit unbegründet ist, wenn die gerügten Themen nicht rechtzeitig innerhalb der Einwendungsfrist geltend gemacht wurden. Hierdurch sollten Betroffene und Umweltverbände dazu angehalten werden, auf aus den Antragsunterlagen erkennbare Mängel frühzeitig hinzuweisen, um das Verwaltungsverfahren effektiv zu gestalten. Zugleich vermittelte der Einwendungsausschluss dem Vorhabenträger eine gewisse Rechtssicherheit. Er brauchte mit einer späteren Anfechtung der Genehmigung wegen nicht bereits im Verwaltungsverfahren eingewandter Mängel grundsätzlich nicht mehr zu rechnen. Der  EuGH sah insoweit eine unzulässige Beschränkung der aus Sicht des Gerichtshofs erforderlichen umfassenden materiellen wie verfahrensrechtlichen Kontrolle.

Die Entscheidung des EuGH hat Einfluss auf alle laufenden und noch nicht durch rechtskräftige Urteile abgeschlossenen Planfeststellungsverfahren aller Rechtsgebiete (Immissionsschutzrecht, Abfallrecht, wasserrechtliche Verfahren, bergrechtliche Verfahren und Planfeststellung von Straßen).

Zwar treten die deutschen Rechtsvorschriften nicht automatisch außer Kraft. Es ist  allerdings damit zu rechnen, dass Behörden und Gerichte die beanstandeten Vorschriften ab sofort nicht mehr anwenden.

BGH: Verwertung von Zeugenaussagen im Wege des Urkundsbeweises

Das Gericht darf die in einem anderen Verfahren protokollierten Aussagen der benannten Zeugen im Wege des Urkundenbeweises verwerten. Es muss die Zeugen aber selbst vernehmen, wenn eine Partei das beantragt. Hierauf hat der BGH mit Urteil vom 12. Juli 2013, Az. V ZR 85/12 hingewiesen.

Die Verwertung der Niederschrift einer Zeugenaussage aus einem anderen Verfahren im Wege des Urkundenbeweises ist zwar grundsätzlich zulässig (BGH, Urteile vom 14. Juli 1952 – IV ZR 25/52, BGHZ 7, 116, 121 f. und vom 9. Juni 1992 – VI ZR 215/91, NJW-RR 1992, 1214, 1215; Senat, Beschluss vom 17. November 2005 – V ZR 68/05, juris). Sie setzt die Zustimmung der Parteien nicht voraus (BGH, Urteil vom 19. April 1983 – VI ZR 253/81, VersR 1983, 667, 668). Auch der Widerspruch einer Partei gegen die Verwertung einer protokollierten Aussage steht deren Auswertung im Wege des Urkundenbeweises nicht entgegen (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1969 – VI ZR 128/68, VersR 1970, 322, 323).

Unzulässig, so der BGH,  wird die Verwertung der früheren Aussagen der benannten Zeugen im Wege des Urkundenbeweises anstelle von deren Vernehmung im anhängigen Verfahren aber dann, wenn eine Partei zum Zwecke des unmittelbaren Beweises die Vernehmung dieses Zeugen beantragt (BGH, Urteile vom 14. Juli 1952 – IV ZR 25/52, BGHZ 7, 116, 122, vom 9. Juni 1992 – VI ZR 215/91, NJW-RR 1992, 1214, 1215, vom 13. Juni 1995 – VI ZR 233/94, VersR 1995, 1370, 1371 und vom 30. November 1999 – VI ZR 207/98, NJW 2000, 1420, 1421 f.; Senat, Beschluss vom 17. November 2005 – V ZR 68/05, juris). Einen solchen Antrag hatten die Beklagten gestellt in dem vom BGH entschiedenen Fall gestellt.

Die Parteien müssen auch nicht darlegen, dass und weshalb den protokollierten Aussagen der Zeugen nicht gefolgt werden kann. Die Parteien haben nach §§ 355, 373 ZPO einen gesetzlichen Anspruch auf eine mit den Garantien des Zeugenbeweises ausgestattete Vernehmung (BGH, Urteil vom 14. Juli 1952 – IV ZR 25/52, BGHZ 7, 116, 122). Diesen Anspruch macht das Gesetz wegen der offenkundigen Schwächen der urkundsbeweislichen Verwertung von Zeugenaussagen – fehlender persönlicher Eindruck von den Zeugen, fehlende Möglichkeit, Fragen zu stellen und Vorhalte zu machen, fehlende Möglichkeit der Gegenüberstellung (BGH, Urteil vom 30. November 1999 – IV ZR 207/98, NJW 2000, 1420, 1421) – nicht von der näheren Darlegung von Gründen abhängig, so der BGH.

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