Ihr-Recht-Blog

2. Dezember 2020

BGH zur Mängelbeschreibung durch den Auftraggeber

Bei Mängelansprüchen genügt der Auftraggeber den Anforderungen an ein hinreichend bestimmtes Mangelbeseitigungsverlangen wie auch an eine schlüssige Darlegung eines Mangels im Prozess, wenn er die Erscheinungen, die er auf vertragswidrige Abweichungen zurückführt, hinlänglich deutlich beschreibt. Er ist nicht gehalten, die Mangelursachen im Einzelnen zu bezeichnen (sog. Symptomtheorie).

in dem dieser Entscheidung des BGH vom 04.11.2020 zugrundliegenden Sachverhalt trug der Auftraggeber vor, dass "das Brüstungsblech auf der rechten Mauer der Tiefgaragenzufahrt ein Gefälle in die falsche Richtung habe, was zu Hinterfeuchtungen und Putzabsprengungen führe",; er verwies ergänzend auf näher bezeichnete Bilder in dem Gutachten eines Privatsachverständigen. Damit hatte er den von ihm behaupteten Mangel "falsches Gefälle der Blechabdeckung" einschließlich der hierdurch verursachten nachteiligen Folgen hinreichend deutlich beschrieben, so der BGH. Weitere Angaben dazu, welcher Art das Gefälle sei und wie es bei fachgerechter Ausführung konkret sein müsste, sind nach dieser Ansicht für die schlüssige Darlegung des Mangels ebensowenig erforderlich, wie dessen Erkennbarkeit für das Gericht auf den in Bezug genommenen Bildern.

Der BGH verwies in diesem Zusammenhang noch einmal auf seine ständige Rechtsprechung, wonach ein Sachvortrag schlüssig ist, wenn der Anspruchsteller Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in seiner Person entstanden erscheinen zu lassen (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 16. November 2016 – VII ZR 314/13 Rn. 22, BauR 2017, 206; Beschluss vom 6. Februar 2014 – VII ZR 160/12 Rn. 12, NZBau 2014, 221). Bei Mängelansprüchen genügt der Besteller den Anforderungen an ein hinreichend bestimmtes Mangelbeseitigungsverlangen wie auch an eine schlüssige Darlegung eines Mangels im Prozess, wenn er die Erscheinungen, die er auf vertragswidrige Abweichungen zurückführt, hinlänglich deutlich beschreibt. Er ist nicht gehalten, die Mangelursachen im Einzelnen zu bezeichnen (sogenannte Symptomtheorie, st. Rspr.; vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 24. August 2016 – VII ZR 41/14 Rn. 22 m.w.N., BauR 2017, 106 = NZBau 2016, 746; Urteil vom 21. Dezember 2000 – VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195).

11. November 2020

OLG Schleswig: Einstellung der Leistungen durch Auftragnehmer bei Veränderungen der bereits erbrachten Bauleistung durch Auftraggeber

Das OLG Schleswig hat sich mit Urteil vom 04.09.2020, Az. 1 U 48/18 mit einem der Fälle befasst, in denen der Auftraggeber einer Werkleistung vor Abschluss der Arbeiten durch den Auftragnehmer und Abnahme der Werkleistung Veränderungen an den Bauleistungen vornimmt.

Das OLG Schleswig hat darauf hingewiesen, dass es bei einem Werkvertrag Sache des Unternehmers ist, mit welchen Mitteln er den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, also das geschuldete Bauwerk herstellt. Sofern nicht der Bauherr die hierfür zu verwendenden Gegenstände stellt, verbleiben die Bauteile zunächst im Eigentum des Unternehmers, bis er sie spätestens bei Abnahme des Gesamtwerks an den Besteller übereignet.

Der Besteller ist nicht befugt, ohne Zustimmung des Unternehmers oder eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung wesentliche Änderungen an einzelnen Gegenständen oder dem Gesamtwerk vorzunehmen.

Letztendlich darf der Unternehmer die weitere Erstellung eines Werks verweigern, wenn der Besteller vor Abnahme wesentliche Veränderungen an Bauteilen vornimmt. Ein gegebenenfalls zuvor bestehender Verzug endet hierdurch, so das OLG.

5. August 2020

OLG München zur Verjährung des Ausgleichsanspruch des Architekten

Der Ausgleichsanspruch des Architekten gegen den bauausführenden Unternehmer wegen planungsbedingter Baumängel verjährt (kenntnisunabhängig) nach zehn Jahren. Die Verjährung beginnt mit der Abnahme der Bauleistung durch den Auftraggeber.

Hierauf hat das OLG München mit Beschluss vom 18.09.2019, Az. 27 U 211/19 Bau hingewiesen, der BGH hat nunmehr mit Beschluss vom 17.06.2020, Az. VII ZR 238/19 die eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen.

Ausgleichsansprüche nach § 426 Abs. 1 BGB entstehen in dem Augenblick, in dem auch die Gesamtschuld im Außenverhältnis begründet wird.
Die Gesamtschuld im Außenverhältnis entsteht durch die fehlerhafte der Leistung der Gesamtschuldner, sei es fehlerhafte Planung, fehlerhafte Bauausführung oder fehlerhafte Bauüberwachung. Die Pflichtverletzung des einzelnen Gesamtschuldners mag vor der Abnahme der Bauleistungen liegen, jedenfalls ist der Anspruch spätestens mit der Abnahme entstanden.

3. März 2020

Vergabekammer Westfalen zur Festlegung des Auftraggebers bei Widersprüchen

Sofern der öffentliche Auftraggeber auf die Bieterfragen zu Widersprüchen zwischen der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen sich auf eine Deutungsmöglichkeit festlegt, ist eine Auslegung der widersprüchlichen Erklärungen nicht mehr angezeigt. Hierauf hat die Vergabekammer Westfalen mir Beschluss vom 15.11.2019, Az. VK 2-30/19 hingewiesen. Der Beschluss ist bislang noch nicht bestandskräftig, das Beschwerdeverfahren ist unter dem Az. Verg 39/19 beim OLG Düsseldorf rechtshängig.

In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt, war in der Bekanntmachung ein Referenzzeitraum von 3 Jahren genannt worden, während sich aus den Vergabeunterlagen ein solcher von 5 Jahren ergab.  Der Auftraggeber hatte dann auf Bieterfragen sodann klargestellt, dass er nunmehr Teilnahmeanträge mit Referenzen aus einem 5 Jahre umfassenden Zeitraum akzeptieren wird

Die zu Widersprüchen zwischen Bekanntmachung und Vergabeunterlagen gebildeten Rechtsprechung, die dem Inhalt der Bekanntmachung den Vorrang einräumt (so z. B. OLG München, Beschluss vom 12.11.2010, Verg 21/10), ist hier nicht anwendbar, so die  Vergabekammer Westfalen. Denn nach der Antwort des Auftraggebers, auf den Hinweis der Bewerber dass die Angaben zum Referenzzeitraum differieren, bestehe kein Widerspruch mehr. Vielmehr habe der Auftraggeber klargestellt, welcher Zeitraum für das weitere Verfahren maßgeblich sein soll. Mithin scheidet eine Auslegung nach §§ 133,157 BGB, worauf der Auftraggeber zu den Differenzen zwischen Bekanntmachung und Vergabeunterlagen als Lösung verwiesen hatte, aus.

21. Januar 2020

OLG Stuttgart zur Abnahmereife des Architektenwerks

Hat der Architekt auch die Leistungen, die in der Leistungsphase 9 beschrieben sind, vertraglich übernommen, ist das Architektenwerk erst dann abnahmereif, wenn auch diese Leistungen erbracht sind. 

Wurde der Architektenvertrag vor dem 01.01.2018 geschlossen, kann der Architekt eine Teilabnahme nach Abschluss der Leistungsphase 8 nur aufgrund einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung verlangen. Ohne die Vereinbarung einer Teilabnahme kann in der vorbehaltlosen Bezahlung der Honorarschlussrechnung keine (schlüssige) Abnahme der insgesamt zu erbringenden Architektenleistung gesehen werden.

Die Möglichkeit der Vereinbarung einer Teilabnahme "spätestens nach Abschluss der Ausführung des Bauobjekts" in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Architekten benachteiligt den Auftraggeber nicht unangemessen und ist zulässig (Anschluss an BGH, IBR 2001, 679).

Der BGH hat nunmehr mit Beschluss vom 06.11.2019, Az. VII ZR 9/19 die gegen das entsprechende Urteil des OLG Stuttgart vom 11.12.2018, Az. 12 U 91/18 erhobene Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen.

Das OLG Stuttgart hatte hierzu ausgeführt: Hat der Architekt auch die Leistungen, die in der Leistungsphase 9 beschrieben sind, vertraglich übernommen, so ist das Architektenwerk insgesamt erst vollendet, wenn auch diese Leistungen erbracht sind (vgl. BGH, Urteil vom 10.02.1994, VII ZR 20/93).

Eine Teilabnahme nach Abschluss der Leistungsphase 8 kann der Architekt nur aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung verlangen. Hat sich der Bauherr nicht von sich aus zur Teilabnahme bereit erklärt, muss sein Wille zur Vorwegabnahme wegen der gravierenden Folgen der Abnahme klar zum Ausdruck kommen. Er darf nicht unterstellt werden und ist auch nicht zu vermuten, sondern vom Architekten, wenn er sich darauf beruft, zu beweisen (BGH, a.a.O., Rn. 26 m.w.N.). Bei einer erst teilweise ausgeführten Leistung kommt eine Abnahme durch schlüssiges Verhalten indessen regelmäßig nicht in Betracht (BGH, a.a.O., Rn. 27 m.w.N.). Ist eine Teilabnahme nicht vereinbart, kann in der vorzeitigen Bezahlung keine konkludente Abnahme der insgesamt zu erbringenden Leistung durch den Auftraggeber gesehen werden (BGH, Urteil vom 10.10.2013, VII ZR 19/12, NJW 2014, 206 Rn. 29 m.w.N.).

In allen aufgeführten Urteilen des Bundesgerichtshofs war eine Teilabnahme nicht vereinbart worden. Es ist deswegen höchstrichterlich entschieden, dass die Annahme einer konkludenten Teilabnahme durch Bezahlung einer Schlussrechnung dann ausscheidet, wenn eine Teilabnahme nicht vereinbart ist. Wegen der schwerwiegenden Folgen einer Abnahme setzt eine Teilabnahme grundsätzlich eine vertragliche Vereinbarung voraus, in der der Wille des Bauherrn zur Vorwegabnahme klar zum Ausdruck kommt (BGH, Urteil vom 10.10.2013 – VII ZR 19/12, NJW 2014, 206, dort Rn. 29).

Andererseits wird die Möglichkeit der Vereinbarung einer Teilabnahme sogar in allgemeinen Geschäftsbedingungen als zulässig angesehen (BGH, a.a.O., Rn. 29 und BGH, Urteil vom 05.04.2001, VII ZR 161/00; Baurecht 2001, 1928).

7. November 2019

OLG Koblenz: Abschlagsrechnung als Schlussrechnung

Eine Rechnung ist eine Schlussrechnung, wenn sie aus Sicht des Auftraggebers abschließenden Charakter hat, das heißt, wenn sich aus ihr ergibt, dass sämtliche Bauleistungen abgerechnet werden sollen. Auch wenn eine Forderungsaufstellung als Abschlagsrechnung überschrieben ist, kann es sich um eine Schlussrechnung handeln. Geringfügige Restleistungen (hier: Abtransport der zu entsorgenden Baumaterialien) stehen der Erstellung der Schlussrechnung nicht entgegen, so das OLG Koblenz mit Beschluss vom 11.05.2017, Az. 4 U 1307/16.

Die insoweit eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat der BGH nunmehr mit Beschluss vom vom 24.07.2019, Az. 134/17 zurückgewiesen.

In dem seitens des OLG Koblenz entschiedenen Sachverhalt stützte die Klägerin ihr Forderung auf eine mit Schreiben vom 8. Oktober 2012 erteilte "Schlussrechnung".Die Beklagte berief sich auf die Einrede der Verjährung. Sie war der Ansicht, die unter dem 10. März 2011 erteilte, als "2. Abschlagsrechnung" überschriebene Forderungsberechnung beinhalte bereits eine Schlussrechnung, die sich über die identischen Leistungspositionen verhalte wie die spätere Rechnung vom 8. Oktober 2012.

Dem hat sich das OLG angeschlossen. Die Beklagte habe die als Abschlagsrechnung überschriebene Abrechnung zu Recht als Schlussrechnung behandelt und auf dieser Grundlage ihre Leistungen abschließend an die Klägerin erbracht. Die Rechnung vom 10. März 2011 enthielt sämtliche Leistungspositionen, die auch Gegenstand der späteren Rechnung vom 8. Oktober 2012 waren. Ihr war zudem eine Mengenermittlung nebst Stundenlohnnachweisen beigefügt. Die Erteilung der Rechnung vom 10. März 2011 erfolgte zu einem Zeitpunkt, da die vertraglichen Leistungen, die dem ausschließlich dieser Rechnung beigefügten Mengenverzeichnis zugrunde lagen, mit Ausnahme des restlichen Abtransports von Bauabfällen abgeschlossen waren, so das OLG.

27. August 2019

Aktuell: BGH zur Preisanpassung bei Mengenmehrungen

Der BGH hat mit Urteil vom 08.08.2019, Az. VII ZR 34/18 von der vorkalkulatorische Preisfortschreibung in den Fällen der Vergütungsanpassung bei Mengenmehrungen, wenn eine Einigung über den neuen Einheitspreis nicht zustande kommt, Abstand genommen.

§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B enthält hierzu keine Regelung. Die Bestimmung gibt nur vor, dass bei der von den Parteien zu treffenden Vereinbarung über den neuen Preis Mehr- oder Minderkosten zu berücksichtigen sind. Die VOB/B legt die Verantwortung für die neue Preisbestimmung, durch die etwaigen Störungen des Äquivalenzverhältnisses entgegengewirkt werden soll, damit in die Hände der Vertragsparteien, die unter Berücksichtigung der geänderten Umstände einen neuen Preis aushandeln sollen.

Abgesehen von der in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen Einigung auf einen neuen Einheitspreis können die Vertragsparteien sowohl bei Vertragsschluss für den ungewissen Fall, dass Mengenmehrungen im Sinne dieser Bestimmung eintreten, als auch nachträglich, sobald aufgrund konkret eingetretener Mehrmengen ein neuer Einheitspreis verlangt wird, sich über einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigen. Sie können etwa einen bestimmten Maßstab beziehungsweise einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt werden soll.

Haben sich die Parteien nicht insgesamt oder im Hinblick auf einzelne Elemente der Preisbildung geeinigt, enthält der Vertrag eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu schließen ist. Dabei, so der BGH,  entspricht es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen im von Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll.

Die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben ergibt, dass – wenn nichts anderes vereinbart ist – für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind.

Nach bislang herrschender Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur ist bei der Preisbildung nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die ursprüngliche Kalkulation des Auftragnehmers zu berücksichtigen und sind ihre Einzelbestandteile unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten fortzuschreiben (vorkalkulatorische Preisfortschreibung), wodurch das Vertragspreisniveau bei der Bildung des neuen Einheitspreises beibehalten werden soll (OLG Köln, Urteil vom 30. Dezember 2014 – 17 U 83/13; OLG Hamm, Urteil vom 13. März 2013 – 12 U 74/12, BauR 2013, 1280 = NZBau 2013, 373; OLG Koblenz, Urteil vom 15. Dezember 2011 – 5 U 934/11; OLG Brandenburg, Urteil vom 14. Dezember 2011 – 4 U 113/10, BauR 2012, 1400; OLG Dresden, Urteil vom 25. November 2011 – 1 U 571/10; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 5. Teil Rn. 125; Althaus/Bartsch in Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, 3. Aufl., Teil 4, Rn. 163 ff.; Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB, Teile A und B, 20. Aufl., § 2 Abs. 3 VOB/B Rn. 19 ff.; Kuffer/Petersen in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 14. Aufl., § 2 VOB/B Rn. 117 ff.; Kapellmann/Messerschmidt/Kapellmann, VOB Teile A und B, 6. Aufl., § 2 VOB/B Rn. 213 ff.; BeckOK VOB/B/Kandel, Stand: 31. Januar 2019, § 2 Abs. 3 Rn. 20 ff.; Beck’scher VOB/B-Kommentar/Jansen, 3. Aufl., § 2 Abs. 3 Rn. 14 ff.; Leinemann/Leinemann, VOB/B, 6. Aufl., § 2 Rn. 146).

Nach Ansicht des BGH bedarf es des Rückgriffes auf die vorkalkulatorische Preisfortschreibung nicht, um der Störung des Äquivalenzverhältnisses adäquat zu begegnen. Das Preisanpassungsverlangen betrifft nur die relevanten Mehrmengen, während die im Wettbewerb zustande gekommene Vergütungsvereinbarung im Übrigen unangetastet bleibt, denn für die angebotene beziehungsweise im Vertrag vereinbarte Menge zuzüglich des Toleranzzuschlages von 10% verbleibt es bei der vereinbarten Vergütung. Die der Anwendung des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B folgende Aufspaltung der Leistungsposition in zwei Teile trägt dem Grundgedanken Rechnung, dass für die im Vertrag aufgelisteten Mengen die Vertragsparteien einen Preis verbindlich festgelegt haben, welchen sie bezogen auf diese Leistungsposition und in der Gesamtschau als Synallagma von Leistung und Gegenleistung für angemessen hielten. An diesem müssen sie sich festhalten lassen.

Die Anknüpfung an die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge stellt sich für keine der Vertragsparteien als zum Nachteil der anderen Partei wirkender Vorteil dar. Der Auftragnehmer erhält so für die relevanten Mehrmengen eine auskömmliche Vergütung. Es widerspräche Treu und Glauben, würde er aufgrund der nicht vorhergesehenen Mengenmehrung auf Kosten seines Vertragspartners einen über die angemessenen Zuschläge hinausgehenden Gewinn erwirtschaften oder der Auftraggeber von einem infolge der Mengenmehrung für den Auftragnehmer unauskömmlich oder unwirtschaftlich gewordenen Preis profitieren.

31. Juli 2019

Einmal mehr: OLG Stuttgart zur Schwarzgeldabrede

Bietet der Unternehmer seine Leistungen durch die Vermeidung von Umsatz- und Einkommensteuer günstiger an und erklärt der dies erkennende Besteller sich dazu bereit, einen wesentlichen Teil der Zahlungen bar zu leisten, liegt eine Schwarzgeldabrede vor, so dass dem Unternehmer weder ein vertraglicher Vergütungsanspruch für erbrachte Bauleistungen noch ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz zusteht (BGH, IBR 2014, 327).

Hierauf hat das OLG Stuttgart mit Beschluss vom 11.07.2017, Az. 10 U 109/16 hingewiesen, der BGH hat mit Beschluss vom 11.10.2018, Az. VII ZR 20/17 die Nichtzulassungsbeschwerde des Unternehmers zurückgewiesen.

Die Frage, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen ein Unternehmer, der einen wegen Verstoßes gegen das SchwarzArbG nichtigen Werkvertrag geschlossen hat, nach den Grundsätzen von Treu und Glauben Wertersatz verlangen kann, ist höchstrichterlich geklärt (BGH, Urteil vom 10.04.2014, Az. VII ZR 241/13, BGHZ 201, 1 = BauR 2014, 1141). In dieser Entscheidung hat sich der Bundesgerichtshof auch mit der in der Gegenerklärung zitierten Entscheidung vom 31. Mai 1990 (BGH, Urteil vom 31.05.1990, Az.- VII ZR 336/89, BGHZ 111, 308 = NJW 1990, 2542) auseinandergesetzt.

In diesem Zusammenhang sei auf die in diesem Blog besprochene Entscheidung des OLG Schleswig vom 07.01.2019 zur Bargeldzahlung als Indiz für eine Schwarzgeldabrede sowie die Entscheidung des BGH vom 16.03.2017, Az. VII ZR 197/16 zur nachträglich getroffenen Schwarzgeldabrede, die ebenfalls zur Nichtigkeit des Werkvertrages führt, hingewiesen.

Aber auch der Auftraggeber profitiert nicht von der Schwarzgeldabrede. Der BGH hat mit Urteil vom 11.06.2016, Az. VII ZR 216/14 entschieden, daß dem Auftraggeber kein Rückzahlungsanspruch hinsichtlich für mangelhafte Leistungen gezahlter Schwarzgeldbeträge zusteht.

21. Mai 2019

OLG Schleswig: Barzahlung als Indiz für Schwarzgeldabrede

Zahlt der Auftraggeber an den Auftragnehmer vor Ausführung der Arbeiten einen Betrag von 3.800 Euro in bar und ohne hierfür eine Rechnung oder Quittung zu erhalten, spricht dies dafür, dass der Auftragnehmer diesen Teil der Zahlung mit Billigung des Auftraggebers nicht versteuern wollte.

Hierauf hat das OLG Schleswig mit Beschluss vom 07.01.2019, Az. 7 U 103/18 abgehoben.

Nach Ansicht des OLG Schleswig ist auch unbeachtlich, daß der Empfänger die erhaltene Zahlung zwischenzeitlich ordnungsgemäß verbucht hatte und seiner Steuerpflicht nachgekommen war. Auch für Abschläge gilt die Rechnungslegungs- und Vorauszahlungspflicht des Unternehmers. Denn steuerliche Pflicht im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG ist auch die Vorauszahlungspflicht bei der Umsatzsteuer nach § 18 UStG (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 07.06.2016 , Az. 24 U 152/15, BeckRS 2016, 112660, Rn. 61). Da der Empfänger für den Vorschuss keine Rechnung ausgestellt hat, ist er jedenfalls seiner Zahlungspflicht innerhalb des Voranmeldungszeitraums nicht nachgekommen.

Das OLG wies als weitere Konsequenz darauf hin, dass der beiderseitige Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags gemäß § 134 BGB führe und ferner zur Folge habe, dass Mängelansprüche des Auftraggebers ausscheiden (Anschluss an BGH, IBR 2013, 609).

20. Mai 2019

OLG Stuttgart zur Geltendmachung von Abschlagszahlungen nach Abnahme der Bauleistung

Eine Abschlagsforderung kann nicht mehr verlangt werden, wenn die Bauleistung abgenommen oder ein Abrechnungsverhältnis entstanden ist und die Frist abgelaufen ist, binnen derer der Auftragnehmer gemäß § 14 Nr. 3 VOB/B die Schlussrechnung einzureichen hat. Hierauf hat das OLG Stuttgart mit Urteil vom 12.02.2019, Az. 10 U 152/18 hingewiesen.

Es wäre mit der Systematik der Regelung der VOB/B nicht vereinbar, wenn der Auftragnehmer unter Verstoß gegen seine vertraglichen Pflichten berechtigt wäre, Abschlagsforderungen zu erheben, obwohl er eine Schlussrechnung erstellen müsste (BGH, Urteil vom 20. August 2009 – VII ZR 205/07 -, BGHZ 182, 158187, Rn. 46).
Gleiches gilt, wenn der Auftraggeber den Vertrag gekündigt hat. Denn nach Vertragskündigung ist der Auftragnehmer gehalten, seine Leistungen abschließend, d.h. durch Schlussrechnung, abzurechnen, wobei vom Bautenstand bei Beendigung des Vertragsverhältnisses auszugehen ist. Nach Kündigung des Vertrags sind deshalb Abschlagsrechnungen nicht mehr einzeln einklagbar (BGH, BauR 1991, 81, 82 = NJW 1991, 565; BauR 1987, 453 = NJW 1987, 724; BauR 1985, 456 = NJW 1985, 1840; OLG Düsseldorf, NZBau 2015, 296; NJW-RR 1992, 1373; OLG Hamm, BauR 2002, 638; OLG Nürnberg, NZBau 2000, 509; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2018, Rn. 1607). Teilweise wird vertreten, dass ein unbestrittenes oder ausdrücklich anerkanntes Guthaben weiterhin als Abschlagszahlung verlangt werden kann (vgl. OLG Naumburg, OLGR 2003, 461 = BauR 2004, 522; OLG Hamm, BauR 2004, 522 m. Anm. Kainz, IBR 1996, 505; OLG Karlsruhe, Urteil vom 31.05.1994 – 8 U 238/93 m. Anm. Knychalla, IBR 1996, 405; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1607). Das überzeugt nicht. Auch in diesem Fall ist gemäß der Verpflichtung aus § 14 Abs. 3 VOB/B fristgemäß Schlussrechnung zu legen (OLG Nürnberg, NZBau 2000, 509; Locher, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 20. Auflage 2017, § 16 Abs. 1 VOB/B, Rn. 47 a.E.). Soweit sich hieraus ein unstreitiges positives Guthaben ergibt, ist dieses als endgültige Teil-Schlusszahlung (und nicht als Abschlagszahlung im Sinne des § 16 Abs. 1 VOB/B) zu begleichen, so das OLG.

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