OLG München: Keine Gewährleitungsansprüche vor der Abnahme!

Voraussetzung für den Übergang vom Herstellungsanspruch zu Gewährleistungsansprüchen ist die Abnahme der Bauleistung. Vor der Abnahme können grundsätzlich keine Gewährleistungsansprüche geltend gemacht werden, so das OLG München mit Urteil vom 22.03.2022, Az. 28 U 3194/21 Bau.

Eine Wohnungseigentümergemeinschaft kann zwar die Herstellungsansprüche der Erwerber an sich ziehen, sie ist aber nicht befugt, die Abnahme der Werkleistung zu erklären, so das OLG weiter.

Erklärt der Prozessbevollmächtigte des Auftraggebers in der mündlichen Verhandlung die Abnahme, ohne eine Vollmachtsurkunde vorzulegen, und wird die Abnahmeerklärung vom Prozessbevollmächtigten des Auftragnehmers aus diesem Grund unverzüglich zurückgewiesen, ist keine wirksame Abnahme erfolgt.

Haben die Parteien eines Bauvertrags die Möglichkeit von Teilabnahmen nicht vereinbart, ist der Auftraggeber nicht berechtigt, das Werk gegen den Willen des Auftragnehmers in Teilen abzunehmen.

OLG Schleswig: Einstellung der Leistungen durch Auftragnehmer bei Veränderungen der bereits erbrachten Bauleistung durch Auftraggeber

Das OLG Schleswig hat sich mit Urteil vom 04.09.2020, Az. 1 U 48/18 mit einem der Fälle befasst, in denen der Auftraggeber einer Werkleistung vor Abschluss der Arbeiten durch den Auftragnehmer und Abnahme der Werkleistung Veränderungen an den Bauleistungen vornimmt.

Das OLG Schleswig hat darauf hingewiesen, dass es bei einem Werkvertrag Sache des Unternehmers ist, mit welchen Mitteln er den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, also das geschuldete Bauwerk herstellt. Sofern nicht der Bauherr die hierfür zu verwendenden Gegenstände stellt, verbleiben die Bauteile zunächst im Eigentum des Unternehmers, bis er sie spätestens bei Abnahme des Gesamtwerks an den Besteller übereignet.

Der Besteller ist nicht befugt, ohne Zustimmung des Unternehmers oder eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung wesentliche Änderungen an einzelnen Gegenständen oder dem Gesamtwerk vorzunehmen.

Letztendlich darf der Unternehmer die weitere Erstellung eines Werks verweigern, wenn der Besteller vor Abnahme wesentliche Veränderungen an Bauteilen vornimmt. Ein gegebenenfalls zuvor bestehender Verzug endet hierdurch, so das OLG.

Einmal mehr: OLG Stuttgart zur Schwarzgeldabrede

Bietet der Unternehmer seine Leistungen durch die Vermeidung von Umsatz- und Einkommensteuer günstiger an und erklärt der dies erkennende Besteller sich dazu bereit, einen wesentlichen Teil der Zahlungen bar zu leisten, liegt eine Schwarzgeldabrede vor, so dass dem Unternehmer weder ein vertraglicher Vergütungsanspruch für erbrachte Bauleistungen noch ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz zusteht (BGH, IBR 2014, 327).

Hierauf hat das OLG Stuttgart mit Beschluss vom 11.07.2017, Az. 10 U 109/16 hingewiesen, der BGH hat mit Beschluss vom 11.10.2018, Az. VII ZR 20/17 die Nichtzulassungsbeschwerde des Unternehmers zurückgewiesen.

Die Frage, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen ein Unternehmer, der einen wegen Verstoßes gegen das SchwarzArbG nichtigen Werkvertrag geschlossen hat, nach den Grundsätzen von Treu und Glauben Wertersatz verlangen kann, ist höchstrichterlich geklärt (BGH, Urteil vom 10.04.2014, Az. VII ZR 241/13, BGHZ 201, 1 = BauR 2014, 1141). In dieser Entscheidung hat sich der Bundesgerichtshof auch mit der in der Gegenerklärung zitierten Entscheidung vom 31. Mai 1990 (BGH, Urteil vom 31.05.1990, Az.- VII ZR 336/89, BGHZ 111, 308 = NJW 1990, 2542) auseinandergesetzt.

In diesem Zusammenhang sei auf die in diesem Blog besprochene Entscheidung des OLG Schleswig vom 07.01.2019 zur Bargeldzahlung als Indiz für eine Schwarzgeldabrede sowie die Entscheidung des BGH vom 16.03.2017, Az. VII ZR 197/16 zur nachträglich getroffenen Schwarzgeldabrede, die ebenfalls zur Nichtigkeit des Werkvertrages führt, hingewiesen.

Aber auch der Auftraggeber profitiert nicht von der Schwarzgeldabrede. Der BGH hat mit Urteil vom 11.06.2016, Az. VII ZR 216/14 entschieden, daß dem Auftraggeber kein Rückzahlungsanspruch hinsichtlich für mangelhafte Leistungen gezahlter Schwarzgeldbeträge zusteht.

OLG Stuttgart zur Geltendmachung von Abschlagszahlungen nach Abnahme der Bauleistung

Eine Abschlagsforderung kann nicht mehr verlangt werden, wenn die Bauleistung abgenommen oder ein Abrechnungsverhältnis entstanden ist und die Frist abgelaufen ist, binnen derer der Auftragnehmer gemäß § 14 Nr. 3 VOB/B die Schlussrechnung einzureichen hat. Hierauf hat das OLG Stuttgart mit Urteil vom 12.02.2019, Az. 10 U 152/18 hingewiesen.

Es wäre mit der Systematik der Regelung der VOB/B nicht vereinbar, wenn der Auftragnehmer unter Verstoß gegen seine vertraglichen Pflichten berechtigt wäre, Abschlagsforderungen zu erheben, obwohl er eine Schlussrechnung erstellen müsste (BGH, Urteil vom 20. August 2009 – VII ZR 205/07 -, BGHZ 182, 158187, Rn. 46).
Gleiches gilt, wenn der Auftraggeber den Vertrag gekündigt hat. Denn nach Vertragskündigung ist der Auftragnehmer gehalten, seine Leistungen abschließend, d.h. durch Schlussrechnung, abzurechnen, wobei vom Bautenstand bei Beendigung des Vertragsverhältnisses auszugehen ist. Nach Kündigung des Vertrags sind deshalb Abschlagsrechnungen nicht mehr einzeln einklagbar (BGH, BauR 1991, 81, 82 = NJW 1991, 565; BauR 1987, 453 = NJW 1987, 724; BauR 1985, 456 = NJW 1985, 1840; OLG Düsseldorf, NZBau 2015, 296; NJW-RR 1992, 1373; OLG Hamm, BauR 2002, 638; OLG Nürnberg, NZBau 2000, 509; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2018, Rn. 1607). Teilweise wird vertreten, dass ein unbestrittenes oder ausdrücklich anerkanntes Guthaben weiterhin als Abschlagszahlung verlangt werden kann (vgl. OLG Naumburg, OLGR 2003, 461 = BauR 2004, 522; OLG Hamm, BauR 2004, 522 m. Anm. Kainz, IBR 1996, 505; OLG Karlsruhe, Urteil vom 31.05.1994 – 8 U 238/93 m. Anm. Knychalla, IBR 1996, 405; Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1607). Das überzeugt nicht. Auch in diesem Fall ist gemäß der Verpflichtung aus § 14 Abs. 3 VOB/B fristgemäß Schlussrechnung zu legen (OLG Nürnberg, NZBau 2000, 509; Locher, in: Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 20. Auflage 2017, § 16 Abs. 1 VOB/B, Rn. 47 a.E.). Soweit sich hieraus ein unstreitiges positives Guthaben ergibt, ist dieses als endgültige Teil-Schlusszahlung (und nicht als Abschlagszahlung im Sinne des § 16 Abs. 1 VOB/B) zu begleichen, so das OLG.

OLG München zum Zurückbehaltungsrecht bei getrennten Werkverträgen

Beauftragt der Auftraggeber den Auftragnehmer bei einem Bauvorhaben mit unterschiedlichen Verträgen mit verschiedenen Bauleistungen (Fassadenarbeiten sowie Putz- und Spachtelarbeiten), handelt es sich um zwei gesonderte Leistungskomplexe. Sind die Verträge über verschiedene Bauleistungen nicht miteinander verknüpft, berechtigen Mängel bei einem Gewerk (hier: bei den Fassadenarbeiten) den Auftraggeber nicht dazu, ein Zurückbehaltungsrecht gegen die Vergütung des anderen Gewerks (hier: den Putz- und Spachtelarbeiten) geltend zu machen.

Der BGH hat nunmehr mit Beschluss vom 25.04.2018 , Az. VII ZR 28/16 die gegen den entsprechenden Beschluss des OLG München vom 01.12.2015, Az. 28 U 2481/15 Bau gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde zurück gewiesen.

Das OLG München hatte dazu ausgeführt, dass allein der Umstand, dass es sich um dasselbe Bauvorhaben handelt, hier nicht für die Begründung der Konnexität, welche ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln bei getrennte Werkverträgen begründen könne, genüge. Die Grenze bei der Bestimmung eines einheitlichen Lebensverhältnisses ist dort zu ziehen, wo es nicht mehr treuwidrig wäre, den einen Anspruch ohne den anderen zuzulassen. (vgl. z.B. Staudinger, Kommentar zum BGB, 2014 juris, § 273, Rdn. 38). Der Komplex "Fassadenarbeiten" und die übrigen Arbeiten stehen trotz des Umstandes, dass es sich um Arbeiten bei dem selben Anwesen ("### Str.") handelt, nicht in einer so engen Verbindung, dass die Geltendmachung eines Vergütungsanspruchs bzgl. der anderen Arbeiten wegen Mängeln bei den Fassadenarbeiten treuwidrig wäre. Würde man bei diesen und ggf. weiteren völlig selbständigen Bauverträgen allein deshalb Konnexität annehmen, weil es sich um dasselbe Anwesen handelt, auf dem die Arbeiten vorgenommen werden, würde das dazu führen, dass der vorleistungspflichtige Unternehmer wegen Mängeln an nur einem Gewerk seine gesamte Vergütung für alle mangelfrei erbrachten Gewerke nicht verlangen könnte. Dies gebietet der Grundsatz von Treu und Glauben, der dem § 273 BGB zugrunde liegt, nach Auffassung des Senats hier nicht, wenn nicht noch weitere Umstände hinzutreten (wie z.B. das Vorliegen einer ständigen Geschäftsbeziehung, was hier aber nicht der Fall war).

BGH einmal mehr zur Symptomtheorie bei Mängeln

Der BGH hat in einer aktuellen Entscheidung noch einmal seine Rechtsprechung zur Symptomtheorie bei Werkmängeln bekräftigt und ausgeführt, daß ein Besteller den Anforderungen an ein hinreichend bestimmtes Mangelbeseitigungsverlangen genügt, wenn er die Erscheinungen, die er auf vertragswidrige Abweichungen zurückführt, hinlänglich deutlich beschreibt. Er ist nicht gehalten, die Mangelursachen im Einzelnen zu bezeichnen, so der BGH  mit Beschluss vom 14.12.2017,  Az. VII ZR 217/15.

Die Klägerin und die Beklagte haben am 27. September 2007 einen notariellen Erwerbsvertrag mit Errichtung einer Hotel- und Gewerbeanlage mit vier Gewerbeeinheiten auf dem Grundstück F.-Allee in B. geschlossen. Die Klägerin verlangt mit der Klage einen Kostenvorschuss für den Austausch von Kondensatoren in 140 Klimaanlagen der Hotelzimmer in Höhe von 8.000 Euro und für den Austausch von Akkumulatoren in den Sicherheitsleuchten in Höhe von 1.659 Euro. Sie macht für den Austausch von Lüftungsmotoren in 56 Klimaanlagen die Erstattung von Ersatzvornahmekosten in Höhe von 21.347,23 Euro geltend und verlangt die Beseitigung von Feuchtigkeitserscheinungen in den Räumen des Fitnesscenters im 1. Obergeschoss im Bereich des Durchgangs zum Hotel und in den Lagerräumen eines Supermarkts im Erdgeschoss. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin, mit der sie nach Zulassung der Revision ihre Klageansprüche weiterverfolgen will.

Die Nichtzulassungsbeschwerde hatte Erfolg. Das Berufungsgericht hatte – soweit hier von Bedeutung – ausgeführt, der Vortrag der Klägerin, die Klimaanlagen würden in sämtlichen Zimmern keine ausreichende Lüftungs- und Kühlleistung erbringen und regelmäßig ausfallen, sei unsubstantiiert. Sie habe nicht vorgetragen, auf welche Weise der angebliche Ausfall einzelner Klimaanlagen habe behoben werden können. Dass die Klimaanlagen in sämtlichen Zimmern dauerhaft ausfielen und eine Klimatisierung nicht mehr möglich sei, behaupte die Klägerin nicht.

Dem folgte der BGH nicht. Stellt wie hier ein Privatgutachter bei 14 von 15 untersuchten Motoren Mängel an den Kondensatoren fest, wird der Mangel durch das Vorbringen des Bestellers, sämtliche Klimaanlagen aller Hotelzimmer seien von einem Systemmangel betroffen, ausreichend beschrieben. Die lediglich stichprobenartige Überprüfung der Klimaanlagen durch den Privatgutachter steht dem nicht entgegen, so der BGH.

Im Übrigen könne das Vorbringen der Klägerin nicht deshalb als unschlüssig angesehen werden, weil sie nicht zu den Mangelursachen vorgetragen habe. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt der Besteller den Anforderungen an ein hinreichend bestimmtes Mangelbeseitigungsverlangen wie auch an eine schlüssige Darlegung eines Mangels im Prozess, wenn er die Erscheinungen, die er auf vertragswidrige Abweichungen zurückführt, hinlänglich deutlich beschreibt. Er ist nicht gehalten, die Mangelursachen im Einzelnen zu bezeichnen (sogenannte Symptomtheorie, st. Rspr., vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 24. August 2016 – VII ZR 41/14, BauR 2017, 106 Rn. 22 m.w.N. = NZBau 2016, 746; Urteil vom 21. Dezember 2000 – VII ZR 192/98, BauR 2001, 630 = NZBau 2001, 195).