Verlangt ein Besteller Ersatz der Kosten für die Beseitigung eines Mangelfolgeschaden, darf er sie fiktiv abrechnen und der Berechnung seines Schadensersatzanspruchs die sachverständig ermittelten durchschnittlichen Stundenlöhne bzw. den durchschnittlich anfallenden Arbeitsaufwand zugrunde legen.
Entsprechend hat dies das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 04.11.2021, Az. 23 U 223/20 ausgeführt; die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde hat der BGH mit Beschluss vom 23.06.2022, Az. VII ZR 844/21 zurückgewiesen.
In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt begehrt die klagende Kirchengemeinde von der Beklagten, die sie in Zusammenhang mit einem Umbauvorhaben an dem seitlich zum Kirchengebäude gelegenen Anbau mit der Durchführung von Abbruch- und Erdarbeiten beauftragt hatte, die Erstattung der Kosten für die Sanierung und Reinigung der Kirchenorgel von Baustaub.
Ausgehend von den in einem Gutachten des Sachverständigen – eingeholt im Rahmen eines vorangegangen selbstständigen Beweisverfahren – festgestellten Sanierungskosten hat die Klägerin die Beklagte erstinstanzlich auf Zahlung von 23.950,00 Euro für die Sanierung der Kirchenorgel im Kirchengebäude aufgrund des durch die Bautätigkeit der Beklagten entstandenen Staubschadens in Anspruch genommen. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme stand fest, dass die seitens der Beklagten mit schwerem Gerät durchgeführten Stemm- bzw. Abbrucharbeiten an dem Lichtschacht vor dem Technikraum zu der Staubentwicklung im Technikraum und im Kircheninnern geführt hatten. Für die Beklagte habe eine vertragliche Nebenpflicht bestanden, Vorkehrungen gegen den Staubanfall zu treffen, die sie verletzt habe. Eine blaue Plane, die sie vor der Öffnung zum nach außen führenden Lichtschacht lediglich lose befestigt habe und die nach rechts und links offen gewesen sei, habe keine geeignete Sicherungsmaßnahme dargestellt. Die Notwendigkeit von Sicherungsmaßnahmen sei für die Beklagte, ein erfahrenes Fachunternehmen, nicht zuletzt aufgrund der Dimension des Abzugsschachts von erheblicher Größe auch erkennbar gewesen, so die Feststellungen.
Der Senat hat darauf hingewiesen, daß die Beklagte fehl gehe, soweit sie die Auffassung vertritt, im Rahmen fiktiven Schadensersatzes könne nur der Mindestschaden geltend gemacht werden. Die fiktiv abrechnende Klägerin darf vielmehr die zur Beseitigung des entstandenen Schadens erforderlichen Kosten geltend machen, und zwar vor der tatsächlichen Vornahme der Arbeiten (und unabhängig von dieser) (MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB § 281 Rn. 140). Erweist sich die Beseitigung der Schäden als teurer als vom Sachverständigen geschätzt, dann geht das zu Lasten des Schädigers, d.h. er hat den tatsächlich angefallenen Aufwand zu erstatten (MüKoBGB/Oetker, 8. Aufl. 2019, BGB § 249 Rn. 402). Solche Kosten sowie die bei Durchführung der Arbeiten anfallende Mehrwertsteuer soll der von der Klägerin gestellte, zulässige und begründete Feststellungsantrag abdecken. Auf einen Mindestschaden muss sich die Klägerin hingegen nicht verweisen lassen. Dies wäre entgegen der Ansicht der Beklagten gerade der Fall, wenn sie einen Kostenvorschussanspruch geltend machen würde. Da sie die Kosten für die Beseitigung eines Mangelfolgeschadens begehrt, darf sie aber fiktiv abrechnen und der Berechnung ihres Schadensersatzanspruchs die von dem Sachverständigen ermittelten durchschnittlichen Stundenlöhne bzw. den durchschnittlich anfallenden Arbeitsaufwand zugrunde legen.
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