LG München zum Maklerhonorar bei unterschiedlicher Provisionshöhe

Seit dem 23.12.2020 gilt bei Maklerverträgen, bei denen der Makler sowohl für Verkäufer als auch für Käufer tätig wird, die Regelung des § 656 c BGB.

Das LG München hat mit Urteil vom 30.01.2023, Az. 2 O 4028/21 entschieden, dass ein Maklervertrag über den Verkauf eines Einfamilienhauses, der eine unterschiedliche Höhe der Provision für Verkäufer und Käufer vorsieht, gem. § 656c Abs. 1 BGB unwirksam ist und der Makler hat keinen Anspruch auf den unwirksam vereinbarten Maklerlohn hat.

Dabei ist es ausreichend, wenn der Maklervertrag mit einer der Parteien nach dem Stichtag (23.12.2020) geschlossen wurde (Staudinger/Arnold (2021) BGB § 656c, Rn. 1 mHa Fischer NJW 2020, 3553, 3557 f). Das ergibt sich nach Ansicht des LG München auch aus dem Wortlaut der Übergangsvorschrift, wonach auf Rechtsverhältnisse, die vor dem 23.12.2020 entstanden sind, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung weiter anzuwenden sind.

§ 656c BGB und § 656d BGB regeln das sogenannte Halbteilungsprinzip (BT-Drs 19/15827 S. 22). Dieses soll, genau wie das Bestellerprinzip (§ 2 Absatz 1a WoVermG) vermeiden, dass Makler übermäßig von einem Marktversagen auf angespannten Immobilienmärkten profitieren. Bei angespannter Marktlage unterliegt die Provisionshöhe keinem Leistungswettbewerb, wenn der Erstveranlasser der Maklertätigkeit, wie häufig, der Verkäufer ist. Dieser kann aufgrund seiner Marktposition in der Regel durchsetzen, dass die Bezahlung der von ihm veranlassten Maklertätigkeit vom Käufer übernommen wird (BT-Drs. 19/15872 S. 10). So kommt es zum Auseinanderfallen von Kostenveranlassung und Kostentragung. Das führt dazu, dass der Verkäufer, anders als bei funktionierendem Preiswettbewerb, keinen direkten Anreiz hat, den Preisvorstellungen des Maklers entgegenzutreten, denn die Lasten trägt ohnehin ein Dritter. Somit unterbleibt häufig eine kritische Prüfung, ob die Tätigkeit des Maklers überhaupt ihr Geld wert ist. Das Bestellerprinzip (§ 2 Absatz 1a WoVermG) wirkt dem entgegen, indem es den Makler zwingt, seine Provision ausschließlich beim Erstveranlasser durchzusetzen. Das Halbteilungsprinzip ist demgegenüber abgeschwächt, es verbessert lediglich die Verhandlungsposition der zweiten Hauptvertragspartei. Der Makler kann seinen Lohn ihr gegenüber nur in der Höhe durchsetzen, die er mit dem Erstveranlasser ausgehandelt hat. Diese Halbteilung soll zum Schutz des Käufers ausreichend sein, da der Makler häufig auch seinen Interessen diene (BT-Drs. 19/15827 S. 9). Der zwingende gesetzliche Schutzmechanismus gilt nicht für alle Maklerverträge, sondern nur für diejenigen mit besonders schutzbedürftigen Käufern, das sind die Fälle des § 656b BGB. § 656c BGB ist nicht abdingbar (Grüneberg/Retzlaff, BGB, 81. A., § 656c Rz. 1 aE).

Rechtsfolge der unterschiedlichen Vereinbarung ist die Nichtigkeit. Diese ist endgültig und kann nicht einseitig durch den Makler dadurch beseitigt werden, dass er schließlich doch nur den geringeren Betrag gegenüber einer Vertragspartei verlangt. Sonst hätte es der Makler in der Hand, die Unwirksamkeit des Vertrages zu beeinflussen, so das LG.

OLG Schleswig: Barzahlung als Indiz für Schwarzgeldabrede

Zahlt der Auftraggeber an den Auftragnehmer vor Ausführung der Arbeiten einen Betrag von 3.800 Euro in bar und ohne hierfür eine Rechnung oder Quittung zu erhalten, spricht dies dafür, dass der Auftragnehmer diesen Teil der Zahlung mit Billigung des Auftraggebers nicht versteuern wollte.

Hierauf hat das OLG Schleswig mit Beschluss vom 07.01.2019, Az. 7 U 103/18 abgehoben.

Nach Ansicht des OLG Schleswig ist auch unbeachtlich, daß der Empfänger die erhaltene Zahlung zwischenzeitlich ordnungsgemäß verbucht hatte und seiner Steuerpflicht nachgekommen war. Auch für Abschläge gilt die Rechnungslegungs- und Vorauszahlungspflicht des Unternehmers. Denn steuerliche Pflicht im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG ist auch die Vorauszahlungspflicht bei der Umsatzsteuer nach § 18 UStG (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 07.06.2016 , Az. 24 U 152/15, BeckRS 2016, 112660, Rn. 61). Da der Empfänger für den Vorschuss keine Rechnung ausgestellt hat, ist er jedenfalls seiner Zahlungspflicht innerhalb des Voranmeldungszeitraums nicht nachgekommen.

Das OLG wies als weitere Konsequenz darauf hin, dass der beiderseitige Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags gemäß § 134 BGB führe und ferner zur Folge habe, dass Mängelansprüche des Auftraggebers ausscheiden (Anschluss an BGH, IBR 2013, 609).

BGH zur Interessenkollision in Bauprozessen.

Ein Rechtsanwalt vertritt in der Regel widerstreitende Interessen, wenn er in dem zwischen dem Bauherrn und dem Bauunternehmer wegen eines Schadensfalls geführten selbständigen Beweisverfahren das unbeschränkte Mandat zur Vertretung mehrerer als Streithelfer beigetretener Sonderfachleute übernimmt, die teils mit der Planung, teils mit der Bauüberwachung beauftragt wurden.

Hierauf hat der BGH mit Urteil vom 10.01.2019, Az. IX ZR 89/18 hingewiesen. Der BGH hat weiter ausgeführt, daß ein Rechtsanwalt mit der Vertretung mehrerer Gesamtschuldner ebenfalls gegen das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen verstößt, wenn das Mandat nicht auf die Abwehr des Anspruchs im gemeinsamen Interesse der Gesamtschuldner beschränkt ist und nach den konkreten Umständen des Falles ein Interessenkonflikt tatsächlich auftritt.

In dem seitens des BGH vorliegend entschiedenen Sachverhalt folgte daraus, daß der BGH den Anwaltsvertrag als nichtig ansah. Ist ein Anwaltsvertrag nichtig, weil der Rechtsanwalt mit dem Abschluss des Vertrags gegen das Verbot verstößt, widerstreitende Interessen zu vertreten, ist ein Bereicherungsanspruch für Leistungen des Rechtsanwalts ausgeschlossen, wenn der Anwalt vorsätzlich gegen das Verbot verstoßen oder sich der Einsicht in das Verbotswidrige seines Handelns leichtfertig verschlossen hat (Anschluss an BGH, NJW 2011, 373  – BGH 21.10.2010 – IX ZR 48/10), so der BGH.

OLG Frankfurt: Zulassungspflichtiges Handwerk ohne Eintrag in die Handwerksrolle ist Schwarzarbeit!

Übernimmt ein Handwerker Arbeiten eines zulassungspflichtigen Handwerks, ohne in die Handwerksrolle eingetragen zu sein, stellt dies Schwarzarbeit dar, was zur Nichtigkeit des geschlossenen Bauvertrags führt. Dies hat das OLG Frankfurt mit Urteil vom 24.05.2017, Az. 4 U 269/15 ausgeführt und die Zahlungsklage eines Handwerkers auf Werklohn für im Jahr 2010 beauftragte und erbrachte Maler-, Tapezier-, Trockenbau-, Fliesenleger-, Fußboden- und Rohbauarbeiten an dem Anwesen ### 34 in Bad Camberg, das im Eigentum der Beklagten steht, abgewiesen.

Das Gericht hat den zwischen den Parteien geschlossene Vertrag als nach §§ 134 BGB, 1 Abs. 2 Nr. 5 SchwarzArbG nichtig angesehen.
Der Vertrag hatte unstreitig Werkleistungen eines zulassungspflichtigen Handwerks zum Gegenstand, welche die klagende GbR übernahm, ohne bereits in die Handwerksrolle eingetragen zu sein. Dies stellt Schwarzarbeit i.S. des § 1 Abs. 2 des SchwarzArbG dar. Diese soll nach § 1 Abs. 1 des Gesetzes, wo der Gesetzeszweck ausdrücklich definiert wird, generell verhindert werden. Vor diesem Hintergrund ist die vom Landgericht als Vorinstanz (LG Limbur, Urteil vom 11.11.2015, Az. 4 O 350/10) zitierte, zu einer früheren Rechtslage ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht mehr einschlägig. In seiner neuesten zu §§ 1 Abs. 2 SchwarzArbG, 134 BGB ergangenen Entscheidung vom 16.03.2017 (VII ZR 197/16) führt der Bundesgerichtshof unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien aus, dass es Ziel des im Jahr 2004 reformierten Gesetzes sei, Schwarzarbeit im Sinne der Legaldefinition des § 1 Abs. 2 schlechthin zu verbieten und vor allem jeglichen Leistungsaustausch zwischen den "Vertragspartnern" im Interesse der wirtschaftlichen Ordnung und zur Verhinderung oder zumindest zur Einschränkung von Wettbewerbsverzerrungen zu unterbinden (BGH, a.a.O., Rn. 15, 18 und 21). Zwar betrifft dieses Urteil eine auf eine Steuerhinterziehung abzielende Schwarzarbeit i.S. von § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG und keinen Verstoß i.S. von § 1 Abs. 2 Nr. 5 SchwarzArbG. Doch kann dies hinsichtlich einer Nichtigkeit der Abrede nach § 134 BGB entgegen der von der Klägerin im Schriftsatz vom 09.05.2017 vertretenen Rechtsauffassung nicht erheblich sein. Auch wenn die die Ausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks ohne Eintragung in die Handwerksrolle nur eine Ordnungswidrigkeit nach § 117 HandwO darstellt, während die Steuerhinterziehung in § 370 AO als Straftat sanktioniert ist, werden doch in § 1 Abs. 2 SchwarzArbG beide Verstöße als im Hinblick auf den in § 1 Abs. 1 SchwarzArbG definierten Gesetzeszweck gleichgewichtig behandelt. Daher kann im Hinblick auf eine Nichtigkeit nach § 134 BGB für einen Verstoß i.S. von § 1 Abs. 2 Nr. 5 SchwarzArbG nichts anderes gelten als für einen Verstoß i.S. von § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG, so das OLG.

Aktuell: Keine Gewerbeanmeldung: Nichtigkeit des Bauvertrages?

Ein einseitiger Verstoß gegen die Bestimmungen des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes (hier: keine Gewerbeanmeldung) führt jedenfalls dann nicht zur einer Nichtigkeit des geschlossenen Bauvertrags, wenn der Vertragspartner (hier: der Auftraggeber) keine Kenntnis von dem Verstoß hat.

Hierauf hat das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 01.03.2016, Az. 23 U 110/15 hingewiesen.

Anmerkung: Die Entscheidung des OLG Düsseldorf steht nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH zu den sogenannten “Schwarzgeldverträgen” seit Änderung seiner Rechtsprechung mit der Entscheidung vom 1. August 2013, Az. VII ZR 6/13. Diese Entscheidung sowie die darauf fußenden beziehen sich auf die Fälle, in denen durch die Absprache zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer beiderseits gegen die Bestimmungen des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes verstoßen wurde.