LG München zum Maklerhonorar bei unterschiedlicher Provisionshöhe

Seit dem 23.12.2020 gilt bei Maklerverträgen, bei denen der Makler sowohl für Verkäufer als auch für Käufer tätig wird, die Regelung des § 656 c BGB.

Das LG München hat mit Urteil vom 30.01.2023, Az. 2 O 4028/21 entschieden, dass ein Maklervertrag über den Verkauf eines Einfamilienhauses, der eine unterschiedliche Höhe der Provision für Verkäufer und Käufer vorsieht, gem. § 656c Abs. 1 BGB unwirksam ist und der Makler hat keinen Anspruch auf den unwirksam vereinbarten Maklerlohn hat.

Dabei ist es ausreichend, wenn der Maklervertrag mit einer der Parteien nach dem Stichtag (23.12.2020) geschlossen wurde (Staudinger/Arnold (2021) BGB § 656c, Rn. 1 mHa Fischer NJW 2020, 3553, 3557 f). Das ergibt sich nach Ansicht des LG München auch aus dem Wortlaut der Übergangsvorschrift, wonach auf Rechtsverhältnisse, die vor dem 23.12.2020 entstanden sind, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung weiter anzuwenden sind.

§ 656c BGB und § 656d BGB regeln das sogenannte Halbteilungsprinzip (BT-Drs 19/15827 S. 22). Dieses soll, genau wie das Bestellerprinzip (§ 2 Absatz 1a WoVermG) vermeiden, dass Makler übermäßig von einem Marktversagen auf angespannten Immobilienmärkten profitieren. Bei angespannter Marktlage unterliegt die Provisionshöhe keinem Leistungswettbewerb, wenn der Erstveranlasser der Maklertätigkeit, wie häufig, der Verkäufer ist. Dieser kann aufgrund seiner Marktposition in der Regel durchsetzen, dass die Bezahlung der von ihm veranlassten Maklertätigkeit vom Käufer übernommen wird (BT-Drs. 19/15872 S. 10). So kommt es zum Auseinanderfallen von Kostenveranlassung und Kostentragung. Das führt dazu, dass der Verkäufer, anders als bei funktionierendem Preiswettbewerb, keinen direkten Anreiz hat, den Preisvorstellungen des Maklers entgegenzutreten, denn die Lasten trägt ohnehin ein Dritter. Somit unterbleibt häufig eine kritische Prüfung, ob die Tätigkeit des Maklers überhaupt ihr Geld wert ist. Das Bestellerprinzip (§ 2 Absatz 1a WoVermG) wirkt dem entgegen, indem es den Makler zwingt, seine Provision ausschließlich beim Erstveranlasser durchzusetzen. Das Halbteilungsprinzip ist demgegenüber abgeschwächt, es verbessert lediglich die Verhandlungsposition der zweiten Hauptvertragspartei. Der Makler kann seinen Lohn ihr gegenüber nur in der Höhe durchsetzen, die er mit dem Erstveranlasser ausgehandelt hat. Diese Halbteilung soll zum Schutz des Käufers ausreichend sein, da der Makler häufig auch seinen Interessen diene (BT-Drs. 19/15827 S. 9). Der zwingende gesetzliche Schutzmechanismus gilt nicht für alle Maklerverträge, sondern nur für diejenigen mit besonders schutzbedürftigen Käufern, das sind die Fälle des § 656b BGB. § 656c BGB ist nicht abdingbar (Grüneberg/Retzlaff, BGB, 81. A., § 656c Rz. 1 aE).

Rechtsfolge der unterschiedlichen Vereinbarung ist die Nichtigkeit. Diese ist endgültig und kann nicht einseitig durch den Makler dadurch beseitigt werden, dass er schließlich doch nur den geringeren Betrag gegenüber einer Vertragspartei verlangt. Sonst hätte es der Makler in der Hand, die Unwirksamkeit des Vertrages zu beeinflussen, so das LG.

OLG Düsseldorf: Barzahlung und Schwarzarbeit

Ein gewichtiges Indiz für eine Schwarzgeldabrede sind ohne Quittung erfolgte Barzahlungen, folgert das OLG Düsseldorf mit Urteil vom 14.01.2021, Az. 5 U 18/20. Die Schwarzgeldabrede führt zur Nichtigkeit des geschlossenen Bauvertrags und u. a. dazu, dass der Auftraggeber geleistete Abschlagszahlungen nicht zurückfordern und keine Gewährleistungsansprüche geltend machen kann.

Dabei ist ein Verstoß gegen die Vorschriften des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes wie jeder Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot iSd § 134 BGB von Amts wegen zu berücksichtigen, so das OLG weiter. Die Berufung einer Partei hierauf bedarf es nicht (Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschluss vom 20.12.2016, Az. 7 U 49/16, BauR 2017, 1039; OLG Düsseldorf, NJW 2020, 1746).

OLG Schleswig: Barzahlung als Indiz für Schwarzgeldabrede

Zahlt der Auftraggeber an den Auftragnehmer vor Ausführung der Arbeiten einen Betrag von 3.800 Euro in bar und ohne hierfür eine Rechnung oder Quittung zu erhalten, spricht dies dafür, dass der Auftragnehmer diesen Teil der Zahlung mit Billigung des Auftraggebers nicht versteuern wollte.

Hierauf hat das OLG Schleswig mit Beschluss vom 07.01.2019, Az. 7 U 103/18 abgehoben.

Nach Ansicht des OLG Schleswig ist auch unbeachtlich, daß der Empfänger die erhaltene Zahlung zwischenzeitlich ordnungsgemäß verbucht hatte und seiner Steuerpflicht nachgekommen war. Auch für Abschläge gilt die Rechnungslegungs- und Vorauszahlungspflicht des Unternehmers. Denn steuerliche Pflicht im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG ist auch die Vorauszahlungspflicht bei der Umsatzsteuer nach § 18 UStG (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 07.06.2016 , Az. 24 U 152/15, BeckRS 2016, 112660, Rn. 61). Da der Empfänger für den Vorschuss keine Rechnung ausgestellt hat, ist er jedenfalls seiner Zahlungspflicht innerhalb des Voranmeldungszeitraums nicht nachgekommen.

Das OLG wies als weitere Konsequenz darauf hin, dass der beiderseitige Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags gemäß § 134 BGB führe und ferner zur Folge habe, dass Mängelansprüche des Auftraggebers ausscheiden (Anschluss an BGH, IBR 2013, 609).

Aktuell: Keine Gewerbeanmeldung: Nichtigkeit des Bauvertrages?

Ein einseitiger Verstoß gegen die Bestimmungen des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes (hier: keine Gewerbeanmeldung) führt jedenfalls dann nicht zur einer Nichtigkeit des geschlossenen Bauvertrags, wenn der Vertragspartner (hier: der Auftraggeber) keine Kenntnis von dem Verstoß hat.

Hierauf hat das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 01.03.2016, Az. 23 U 110/15 hingewiesen.

Anmerkung: Die Entscheidung des OLG Düsseldorf steht nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH zu den sogenannten “Schwarzgeldverträgen” seit Änderung seiner Rechtsprechung mit der Entscheidung vom 1. August 2013, Az. VII ZR 6/13. Diese Entscheidung sowie die darauf fußenden beziehen sich auf die Fälle, in denen durch die Absprache zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer beiderseits gegen die Bestimmungen des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes verstoßen wurde.