Ihr-Recht-Blog

27. August 2019

Aktuell: BGH zur Preisanpassung bei Mengenmehrungen

Der BGH hat mit Urteil vom 08.08.2019, Az. VII ZR 34/18 von der vorkalkulatorische Preisfortschreibung in den Fällen der Vergütungsanpassung bei Mengenmehrungen, wenn eine Einigung über den neuen Einheitspreis nicht zustande kommt, Abstand genommen.

§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B enthält hierzu keine Regelung. Die Bestimmung gibt nur vor, dass bei der von den Parteien zu treffenden Vereinbarung über den neuen Preis Mehr- oder Minderkosten zu berücksichtigen sind. Die VOB/B legt die Verantwortung für die neue Preisbestimmung, durch die etwaigen Störungen des Äquivalenzverhältnisses entgegengewirkt werden soll, damit in die Hände der Vertragsparteien, die unter Berücksichtigung der geänderten Umstände einen neuen Preis aushandeln sollen.

Abgesehen von der in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen Einigung auf einen neuen Einheitspreis können die Vertragsparteien sowohl bei Vertragsschluss für den ungewissen Fall, dass Mengenmehrungen im Sinne dieser Bestimmung eintreten, als auch nachträglich, sobald aufgrund konkret eingetretener Mehrmengen ein neuer Einheitspreis verlangt wird, sich über einzelne Teilelemente der Preisbildung verständigen. Sie können etwa einen bestimmten Maßstab beziehungsweise einzelne Kriterien oder Faktoren festlegen, nach denen im konkreten Fall der neue Einheitspreis nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmt werden soll.

Haben sich die Parteien nicht insgesamt oder im Hinblick auf einzelne Elemente der Preisbildung geeinigt, enthält der Vertrag eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu schließen ist. Dabei, so der BGH,  entspricht es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen im von Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll.

Die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien nach Treu und Glauben ergibt, dass – wenn nichts anderes vereinbart ist – für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind.

Nach bislang herrschender Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur ist bei der Preisbildung nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die ursprüngliche Kalkulation des Auftragnehmers zu berücksichtigen und sind ihre Einzelbestandteile unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten fortzuschreiben (vorkalkulatorische Preisfortschreibung), wodurch das Vertragspreisniveau bei der Bildung des neuen Einheitspreises beibehalten werden soll (OLG Köln, Urteil vom 30. Dezember 2014 – 17 U 83/13; OLG Hamm, Urteil vom 13. März 2013 – 12 U 74/12, BauR 2013, 1280 = NZBau 2013, 373; OLG Koblenz, Urteil vom 15. Dezember 2011 – 5 U 934/11; OLG Brandenburg, Urteil vom 14. Dezember 2011 – 4 U 113/10, BauR 2012, 1400; OLG Dresden, Urteil vom 25. November 2011 – 1 U 571/10; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 5. Teil Rn. 125; Althaus/Bartsch in Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, 3. Aufl., Teil 4, Rn. 163 ff.; Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB, Teile A und B, 20. Aufl., § 2 Abs. 3 VOB/B Rn. 19 ff.; Kuffer/Petersen in Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 14. Aufl., § 2 VOB/B Rn. 117 ff.; Kapellmann/Messerschmidt/Kapellmann, VOB Teile A und B, 6. Aufl., § 2 VOB/B Rn. 213 ff.; BeckOK VOB/B/Kandel, Stand: 31. Januar 2019, § 2 Abs. 3 Rn. 20 ff.; Beck’scher VOB/B-Kommentar/Jansen, 3. Aufl., § 2 Abs. 3 Rn. 14 ff.; Leinemann/Leinemann, VOB/B, 6. Aufl., § 2 Rn. 146).

Nach Ansicht des BGH bedarf es des Rückgriffes auf die vorkalkulatorische Preisfortschreibung nicht, um der Störung des Äquivalenzverhältnisses adäquat zu begegnen. Das Preisanpassungsverlangen betrifft nur die relevanten Mehrmengen, während die im Wettbewerb zustande gekommene Vergütungsvereinbarung im Übrigen unangetastet bleibt, denn für die angebotene beziehungsweise im Vertrag vereinbarte Menge zuzüglich des Toleranzzuschlages von 10% verbleibt es bei der vereinbarten Vergütung. Die der Anwendung des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B folgende Aufspaltung der Leistungsposition in zwei Teile trägt dem Grundgedanken Rechnung, dass für die im Vertrag aufgelisteten Mengen die Vertragsparteien einen Preis verbindlich festgelegt haben, welchen sie bezogen auf diese Leistungsposition und in der Gesamtschau als Synallagma von Leistung und Gegenleistung für angemessen hielten. An diesem müssen sie sich festhalten lassen.

Die Anknüpfung an die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge stellt sich für keine der Vertragsparteien als zum Nachteil der anderen Partei wirkender Vorteil dar. Der Auftragnehmer erhält so für die relevanten Mehrmengen eine auskömmliche Vergütung. Es widerspräche Treu und Glauben, würde er aufgrund der nicht vorhergesehenen Mengenmehrung auf Kosten seines Vertragspartners einen über die angemessenen Zuschläge hinausgehenden Gewinn erwirtschaften oder der Auftraggeber von einem infolge der Mengenmehrung für den Auftragnehmer unauskömmlich oder unwirtschaftlich gewordenen Preis profitieren.

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12. Juni 2018

VK Sachsen zur Beweislast für die ordnungsgemäße Kalkulation

Der öffentliche Auftraggeber hat ungewöhnlich niedrige Angebote, auf die der Zuschlag erfolgen soll, zu überprüfen. Im Rahmen dieser Überprüfung ist der Bieter verpflichtet, die ordnungsgemäße Kalkulation nachzuweisen. Kommt er dem nicht nach, ist er vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen. Hierauf hat die Vergabekammer Sachsen mit jetzt veröffentlichtem Beschluss vom 06.12.2017, Az.  3 VK LSA 88/17 abgestellt.

Demnach muss nicht der Auftraggeber im Rahmen der Preisaufklärung den Nachweis der Unangemessenheit erbringen. Der Bieter trägt die Beweislast dafür, die Zweifel des Auftraggebers zu entkräften. Kann er dies nicht, kann dem Auftraggeber nicht zugemutet werden, ein aus seiner Sicht unangemessenes Angebot annehmen zu müssen. Verbleibende Zweifel gehen zu Lasten des Bieters (Gabriel/Krohn/Neun – Handbuch Vergaberecht, S. 952, Rn 59).

4. Februar 2010

BGH-Entscheidung zu Wasserpreisen: wird Wasser billiger?

Filed under: Uncategorized — Schlagwörter: , , , , , , — ihrrecht @ 13:45

Am 02.02.2010 entschied der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs über die Rechtsbeschwerden in einem Preismissbrauchsverfahren gegen den Wasserversorger der Stadt Wetzlar. Der enwag Energie und Wassergesellschaft mbH (enwag), deren Mehrheitsgesellschafterin die Stadt Wetzlar ist, wurde vorgeworfen, von ihren Haushalts- und Kleingewerbekunden um etwa 30% überhöhte Wasserpreise verlangt zu haben. Das Hessische Wirtschaftsministerium als Landeskartellbehörde für Energie und Wasser hat die enwag mit einer bis zum 31.12.2008 befristeten Verfügung vom 09.05.2007 zu einer entsprechenden Preissenkung verpflichtet. Der 1. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main hatte dies mit Beschluss vom 18.11.2008 (Aktenzeichen: 11 W 23/07) bestätigt. Die enwag habe ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht, indem sie ungünstigere Preise als gleichartige Wasserversorgungsunternehmen gefordert habe.

Der BGH hat die Rechtsbeschwerden zurückgewiesen. Die Kartellbehörden haben, so der BGH, grundsätzlich das Recht, niedrigere Wasserpreise durchzusetzen und dürfen dabei als Vergleichsgrundlage die Preise anderer Anbieter heranziehen.  Außerdem habe der Versorger im Wege der Beweislastumkehr zu beweisen, warum die Preise seiner Ansicht nach nicht überhöht seien. Der BGH betonte, dass dieser Entscheidung eine "grundsätzliche Bedeutung für die kartellrechtliche Missbrauchskontrolle von Wasserpreisen" zukomme (Aktenzeichen 11 W 23/07).

Mit einer kurzfristigen Senkung der Wasserpreise dürfen die Verbraucher jedoch nicht rechnen. Insoweit bedarf es wohl zunächst der Einleitung entsprechender Preismissbrauchsverfahren der Kartellbehörden.

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