OLG München zur Bauhandwerkersicherheit bei Nachträgen

Der Auftragnehmer eines Bauvertrags kann vom Auftraggeber die Stellung einer Bauhandwerkersicherheit verlangen, welche auch streitige Zusatzaufträge/Nachträge umfasst, wenn die Auftragserteilung und die Höhe des Vergütungsanspruch einschließlich Nachträgen vom Auftragnehmer schlüssig dargelegt wird.

Für ein schlüssiges Vorbringen nach § 650 f BGB genügt neben der schlüssigen Darlegung eines Vergütungsanspruchs die pauschale, durchaus auch vorbeugende Behauptung, dass das Vorliegen von Mängeln streitig ist und jedenfalls keine unstreitigen und bei der Berechnung des zu sichernden Vergütungsanspruchs zu berücksichtigenden Mängel vorliegen.

Entsprechend wurde dies aktuell vom OLG München mit Beschluss vom 04.02.2022, Az. 9 U 5469/21 Bau entschieden.

Die Anforderung einer Bauhandwerkersicherheit ist nicht treuwidrig bzw. rechtsmissbräuchlich, wenn nicht zugleich der Werklohn klageweise geltend gemacht wird. Es steht dem Auftragnehmer frei, ob er den Werklohn gleichzeitig mit der Sicherheit oder gesondert oder überhaupt nicht einklagt, so das OLG weiter.

BGH: Einbehalt und Vertragserfüllungsbürgschaft im Werkvertrag

15% Einbehalt zuzüglich 5% Vertragserfüllungsbürgschaft in einem Werkvertrag zu Lasten des Werkunternehmers führen zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede. Hierauf hat der BGH mit Urteil vom 16.06.2016, Az. VII ZR 29/13 hingewiesen.

Betroffen sind Abschlagszahlungsregelungen, die vorsehen, dass der Auftraggeber trotz vollständig erbrachter Werkleistung einen Teil des Werklohns einbehalten darf,  wenn sie in Verbindung mit einer zu stellenden Vertragserfüllungsbürgschaft bewirken, dass die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen überschreitet, so der BGH im Anschluss an sein Urteil vom 09.12.2010, Az. VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 = NZBau 2011, 229 = IBR 2011, 138).

In dem seitens des BGH entschiedenen Sachverhalt hatte die Auftragnehmerin gemäß § 12.1.1 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme zu stellen. § 12.1.1 des Vertrags lautet:

"Ausführungsbürgschaft
Zur Absicherung der vertragsgemäßen Erfüllung seiner Leistungspflichten, insbesondere der vertragsgemäßen Ausführung der Bau- und Planungsleistungen, der Rückerstattung evtl. Vorauszahlungen und Überzahlungen einschließlich Zinsen sowie von Schadensersatz- und Vertragsstrafeansprüchen stellt der AN dem AG eine Erfüllungsbürgschaft einer Deutschen Großbank oder eines Deutschen Kreditinstitutes öffentlichen Rechts oder eines allgemein anerkannten Kreditversicherers in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme.
Die Bürgschaft ist spätestens vor Auszahlung der ersten Abschlagszahlungen zu stellen.
…
Die Bürgschaft ist unbedingt, unbefristet, unwiderruflich und selbstschuldnerisch auszustellen und hat den Verzicht auf das Recht zur Hinterlegung sowie die Einreden der Anfechtbarkeit, Aufrechenbarkeit und der Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB sowie den Hinweis zu enthalten, dass § 775 BGB nicht zur Anwendung kommt. Für die Einrede der Aufrechenbarkeit gilt dies nur insoweit, als die Gegenforderung nicht unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist.
…"

Zudem sah § 10.5. des Vertrags einen Einbehalt von der Schlusszahlung in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme zur Sicherung der Mängelansprüche der Auftraggeberin vor, wobei die Auftragnehmerin gemäß § 10.5. i.V.m. § 12.1.2 des Vertrags berechtigt war, den Einbehalt durch Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft in gleicher Höhe abzulösen.

Bei diesen Regelungen handelt es sich um von der Auftraggeberin vorformulierte und gestellte Geschäftsbedingungen.

§ 13.1. des Vertrags erlaubte Abschlagsrechnungen nach dem Vertrag beigefügten Zahlungsplänen. Nach diesen sollten die drittletzte Abschlagszahlung in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung mit "vollständige(r) Fertigstellung und Übergabe an den Kunden des Auftraggebers", die vorletzte Abschlagszahlung in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung "nach Beseitigung der Mängel aus den Abnahmeprotokollen und Kundenunterschriften" und die letzte Abschlagszahlung in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung "nach erfolgter Abnahme, Ablösung des Sicherheitseinbehalts für die Gewährleistung mit Bürgschaft und Fälligkeit der (vorletzten) Rate" fällig werden. Gemäß § 12.1.5 des Vertrags sollten die Zahlungspläne unbeachtlich sein und die Fälligkeit der Abschlagsforderungen sollte sich nach § 632a BGB richten, sofern die Auftragnehmerin Sicherheiten gemäß § 648a BGB verlangt.

Der BGH stellte darauf ab, daß Abschlagszahlungsregelungen, aufgrund derer der Auftraggeber trotz vollständig erbrachter Werkleistung einen Teil des Werklohns einbehalten darf, ohne dem Auftragnehmer hierfür eine Sicherheit leisten zu müssen, einerseits bewirken, dass dem Auftragnehmer bis zur Schlusszahlung Liquidität entzogen wird und er darüber hinaus in Höhe des Einbehalts das Risiko trägt, dass der Auftraggeber insolvent wird und er in Höhe des Einbehalts mit der für seine Leistung zu beanspruchenden Werklohnforderung ausfällt. Der Auftraggeber andererseits erhält durch die Einbehalte nicht nur eine Sicherung vor Überzahlungen, er kann vielmehr gegen die einbehaltenen Restforderungen des Auftragnehmers jederzeit mit sonstigen Forderungen aus dem Werkvertrag aufrechnen. Die Einbehalte stellen damit eine Sicherung sämtlicher vertraglicher Ansprüche des Auftraggebers dar, also auch solcher, auf die sich die der Vertragserfüllungsbürgschaft zugrundeliegende Sicherungsabrede bezieht. Solche Abschlagszahlungsregelungen können daher zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führen, wenn sie in Verbindung mit der Vertragserfüllungsbürgschaft bewirken, dass die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen überschreitet (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 – VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 Rn. 23 f. = NZBau 2011, 229; OLG Celle, BauR 2015, 676, 678 = NZBau 2014, 696).