LG München zum Maklerhonorar bei unterschiedlicher Provisionshöhe

Seit dem 23.12.2020 gilt bei Maklerverträgen, bei denen der Makler sowohl für Verkäufer als auch für Käufer tätig wird, die Regelung des § 656 c BGB.

Das LG München hat mit Urteil vom 30.01.2023, Az. 2 O 4028/21 entschieden, dass ein Maklervertrag über den Verkauf eines Einfamilienhauses, der eine unterschiedliche Höhe der Provision für Verkäufer und Käufer vorsieht, gem. § 656c Abs. 1 BGB unwirksam ist und der Makler hat keinen Anspruch auf den unwirksam vereinbarten Maklerlohn hat.

Dabei ist es ausreichend, wenn der Maklervertrag mit einer der Parteien nach dem Stichtag (23.12.2020) geschlossen wurde (Staudinger/Arnold (2021) BGB § 656c, Rn. 1 mHa Fischer NJW 2020, 3553, 3557 f). Das ergibt sich nach Ansicht des LG München auch aus dem Wortlaut der Übergangsvorschrift, wonach auf Rechtsverhältnisse, die vor dem 23.12.2020 entstanden sind, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung weiter anzuwenden sind.

§ 656c BGB und § 656d BGB regeln das sogenannte Halbteilungsprinzip (BT-Drs 19/15827 S. 22). Dieses soll, genau wie das Bestellerprinzip (§ 2 Absatz 1a WoVermG) vermeiden, dass Makler übermäßig von einem Marktversagen auf angespannten Immobilienmärkten profitieren. Bei angespannter Marktlage unterliegt die Provisionshöhe keinem Leistungswettbewerb, wenn der Erstveranlasser der Maklertätigkeit, wie häufig, der Verkäufer ist. Dieser kann aufgrund seiner Marktposition in der Regel durchsetzen, dass die Bezahlung der von ihm veranlassten Maklertätigkeit vom Käufer übernommen wird (BT-Drs. 19/15872 S. 10). So kommt es zum Auseinanderfallen von Kostenveranlassung und Kostentragung. Das führt dazu, dass der Verkäufer, anders als bei funktionierendem Preiswettbewerb, keinen direkten Anreiz hat, den Preisvorstellungen des Maklers entgegenzutreten, denn die Lasten trägt ohnehin ein Dritter. Somit unterbleibt häufig eine kritische Prüfung, ob die Tätigkeit des Maklers überhaupt ihr Geld wert ist. Das Bestellerprinzip (§ 2 Absatz 1a WoVermG) wirkt dem entgegen, indem es den Makler zwingt, seine Provision ausschließlich beim Erstveranlasser durchzusetzen. Das Halbteilungsprinzip ist demgegenüber abgeschwächt, es verbessert lediglich die Verhandlungsposition der zweiten Hauptvertragspartei. Der Makler kann seinen Lohn ihr gegenüber nur in der Höhe durchsetzen, die er mit dem Erstveranlasser ausgehandelt hat. Diese Halbteilung soll zum Schutz des Käufers ausreichend sein, da der Makler häufig auch seinen Interessen diene (BT-Drs. 19/15827 S. 9). Der zwingende gesetzliche Schutzmechanismus gilt nicht für alle Maklerverträge, sondern nur für diejenigen mit besonders schutzbedürftigen Käufern, das sind die Fälle des § 656b BGB. § 656c BGB ist nicht abdingbar (Grüneberg/Retzlaff, BGB, 81. A., § 656c Rz. 1 aE).

Rechtsfolge der unterschiedlichen Vereinbarung ist die Nichtigkeit. Diese ist endgültig und kann nicht einseitig durch den Makler dadurch beseitigt werden, dass er schließlich doch nur den geringeren Betrag gegenüber einer Vertragspartei verlangt. Sonst hätte es der Makler in der Hand, die Unwirksamkeit des Vertrages zu beeinflussen, so das LG.

OLG Düsseldorf zum Wohnungserwerb mit Renovierungsverpflichtung

Ein Wohnungserwerb mit Renovierungsverpflichtung ist kein Bauträgervertrag, so das OLG Düsseldorf mit Urteil vom 29.11.2022, Az. 24 U 49/21.

Nur wenn sich der Veräußerer einer Immobilie zu Bauleistungen verpflichtet, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind, haftet er nicht nur für die ausgeführten Umbauarbeiten, sondern auch für die in diesem Bereich vorhandene Altbausubstanz nach den Gewährleistungsregeln des Werkvertragsrechts, so das OLG Düsseldorf im Anschluss an BGH, IBR 2007, 429; OLG München, IBR 2022, 575

Bei einer Renovierungsverpflichtung oder bei einer sonstigen Umbauverpflichtung, die nicht den Umfang eines Bauvertrags erfüllt, ist § 650u BGB demzufolge nicht anwendbar; auf derartige Verträge ist vielmehr neben dem Kaufrecht das Werkvertragsrecht anzuwenden: Das gilt etwa, wenn sich die baulichen Verpflichtungen nach Art und Umfang in Maßnahmen erschöpfen, die einer (aufwändigen) Renovierung – im Gegensatz zu einer „Kernsanierung“ – entsprechen, so das OLG weiter.

LG Münster zur Darlegungs- und Beweislast bei Rückforderung des Maklerlohns

Das LG Münster hat sich mit Urteil vom 15.12.2022 – 8 O 212/22 mit der in Rechtsprechung und Literatur umstrittenen Frage befasst, wem die Darlegungs- und Beweislast im Falle der Rückforderung des Maklerlohns nach § 656c I BGB (Anspruch bei Tätigkeit für beide Parteien trifft.

Nach Ansicht des LG Münster liegt die Darlegungs- und Beweislast für eine Rückforderung der Maklercourtage nach § 656c Abs. 1 BGB nicht bei dem Makler, sondern bei dem Kaufinteressenten, der den Makler auf Rückzahlung in Anspruch nimmt.

Auch eine Pflicht zur Urkundenvorlegung im Rahmen eines Auskunftsanspruchs der Kunden gegenüber dem Makler besteht nach Ansicht des LG Münster nicht. Zwar wird verschiedentlich in der Literatur gefordert, dass es im Rahmen von § 656c BGB einen solchen Auskunftsanspruch des Maklerkunden bzw. eine Auskunftspflicht des Maklers geben müsse (etwa Fischer, NJW 2021, 1202, sowie derselbe in Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 656c Rn. 12; Herrler in Staudinger/Arnold (2021), BGB, § 656c Rn. 6, 8; Würdinger in jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 656c (Stand: 17.12.2020) Rn. 12; a.A. Meier in BeckOGK, Stand 01.11.2022, BGB § 656c Rn. 14-16). Denn selbst wenn man einen solchen Auskunftsanspruch bejaht, so kann daraus nicht zusätzlich auch noch ein Belegvorlageanspruch wie bei einer Rechenschaftspflicht (§ 259 Abs. 1 BGB) konstruiert werden. Dies wäre mit der gesetzgeberischen Wertung, die einen Nachweis einer Maklerlohnzahlung gegenüber dem Maklerkunden ausdrücklich in den Überwälzungsfällen, nicht aber in den Doppeltätigkeitsfällen vorgesehen hat, nicht zu vereinbaren. Überdies muss ein Belegvorlageanspruch auch nicht zur Wahrung der berechtigten Interessen der Kläger (vgl. § 241 Abs. 2 BGB) geschaffen werden. Denn die Kläger haben in einem solchen Fall auch ohne solche Hilfe zumutbare Mittel an der Hand, um den ihnen obliegenden Beweis eines Verstoßes gegen § 656c Abs. 1 BGB zu führen. Sie können insbesondere den Verkäufer und ggf. auch die Mitarbeiter des Maklers als Zeugen für diese Behauptung benennen, und diese müssten dann wahrheitsgemäß vor Gericht Auskunft darüber geben, ob eine Provision in gleicher Höhe vereinbart, gezahlt und nicht erlassen wurde.

OLG Hamburg zu den „üblichen“ Raumtemperaturen

Das OLG Hamburg hat sich mit Urteil vom 30.12.2020, Az. 4 U 21/20 mit der Frage auseinandergesetzt, welche Raumtemperaturen in einer neu zu errichtenden Wohnung erreicht werden müssen. Der BGH hat nunmehr mit Beschluss vom 9.08.2021, Az. VII ZR 77/21 die gegen das Urteil des OLG Hamburg eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen.

Nach der jetzt rechtskräftigen Entscheidung des OLG Hamburg besteht ein Anspruch auf eine bestimmte Heizleistung nur, wenn dies gesondert vereinbart ist. Werden bestimmte Temperaturen in den technischen Anschlussbedingungen zum Wärmelieferungsvertrag genannt, begründet dies allein keine Beschaffenheitsvereinbarung für die zu errichtende Wohnung.

Wird keine gesonderte Vereinbarung über die Heizleistung getroffen, ist für den üblichen Gebrauch einer Wohnung von einer erreichbaren Raumtemperatur von 20°C für Wohnräume und 24°C für das Bad auszugehen.

Das Gericht hat sich auf den Anhang D der EN 12831:2003(D) bezogen und sich insoweit auf ein eingeholtes Sachverständigengutachten gestützt. Den von den Käufern behaupteten Anspruch, dass sich die Wohnräume (mit Ausnahme des Bades) jederzeit auf 22°C Raumtemperatur erwärmen lassen müssten, hat das Gericht zurückgewiesen. Ein Anspruch auf eine bestimmte Heizleistung unabhängig davon, ob die vereinbarten oder üblichen Raumtemperaturen erreicht werden oder nicht, besteht nur, wenn dies gesondert vereinbart ist. Das ist nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrag nicht der Fall, so das OLG.

Zur Haftung des Grundstückskäufers für Grundsteuerschulden

Die Grundsteuerschuld stellt eine öffentliche Last dar, die als dingliche Haftung nicht im Grundbuch erscheint. Hierauf hat das VG Bayreuth in einem aktuellen Beschluss einmal mehr hingewiesen. Der Steuergläubiger (vorliegend die Gemeinde) ist auch nicht verpflichtet, den Erwerber eines Grundstücks von Amts wegen über Grundsteuerrückstände des Voreigentümer zu unterrichten (BVerwG, Urteil vom 13.02.1987, Az. 8 C 25/85).

Und letztendlich haftet ein Grundstückseigentümer dinglich für die Grundsteuer des Voreigentümers, wenn der Steueranspruch festgesetzt, fällig und vollstreckbar ist (VG Bayreuth, Beschluss vom 30.08.2021, Az. B 4 S 21.641)

Der (neue) Grundstückseigentümer ist also, nach Geltendmachung der Duldungsverpflichtung (vgl. § 77 Abs. 2, § 191 Abs. 1 AO), Vollstreckungsschuldner, ohne die Steuer zu schulden. Seine Haftung erstreckt sich aber nur auf das belastete Grundstück. Er kann durch Zahlung der rückständigen Grundschulden die Vollstreckung abwenden (§ 48 Abs. 1 AO). Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Treu und Glauben oder eine Verwirkung sind nicht ersichtlich.

BGH zur Ersatzlieferung eines höherwertigen Fahrzeuges im sog. Dieselskandal

Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Urteil vom 8. Dezember 2021, Az. VIII ZR 190/19 entschieden, dass der Käufer eines (hier aufgrund einer unzulässigen Abschalteinrichtung) mangelhaften Neufahrzeugs im Rahmen seiner Gewährleistungsrechte die Ersatzlieferung eines nunmehr hergestellten Nachfolgemodells nur gegen eine angemessene Zuzahlung verlangen kann, wenn dieses einen erheblichen Mehrwert gegenüber dem ursprünglich erworbenen Fahrzeug aufweist. Weiter hat der Senat klargestellt, dass die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Unverhältnismäßigkeitseinrede des Verkäufers nach § 439 Abs. 3 BGB (alte Fassung), der den Käufer auf eine kostengünstigere Nachbesserung verweisen will, grundsätzlich den Verkäufer trifft.

Der Senat hat zunächst seine Urteile vom 21. Juli 2021 (VIII ZR 254/20 et al.) bestätigt, wonach eine vom Käufer eines mangelhaften Neuwagens geforderte Ersatzlieferung gemäß § 437 Nr. 1, § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB nicht bereits deshalb unmöglich (§ 275 Abs. 1 BGB) und damit ausgeschlossen ist, weil anstelle des ursprünglich erworbenen Fahrzeugmodells zwischenzeitlich ein Nachfolgemodell auf den Markt getreten ist. Vielmehr erstreckt sich die sog. Beschaffungspflicht des Verkäufers in einem solchen Fall – bei beiderseits interessengerechter Auslegung der auf den Abschluss des Kaufvertrags gerichteten Willenserklärungen – auch auf ein neuwertiges Nachfolgemodell, solange der Käufer seinen Nachlieferungsanspruch – wie vorliegend geschehen – innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren ab Vertragsabschluss gegenüber dem Verkäufer geltend gemacht hat.

Soweit in einem solchen Fall das betreffende Nachfolgemodell allerdings – was der Verkäufer darzulegen und ggfs. zu beweisen hat – einen erheblichen Mehrwert gegenüber dem ursprünglich erworbenen Modell aufweist, der eine Erhöhung des Listenpreises um ein Viertel oder mehr voraussetzt, ist weiter zu prüfen, ob nach dem nach beiden Seiten interessengerecht auszulegenden Parteiwillen die Ersatzlieferung eines solchen Nachfolgemodells nur gegen eine angemessene Zuzahlung des Käufers als austauschbar anzusehen ist. Liegt die Differenz der Listenpreise unter diesem Wert, scheidet eine Obliegenheit des Käufers zu einer Zuzahlung aus. Ist die genannte Grenze erreicht, ist bezüglich einer Zuzahlung des Käufers zu beachten, dass sie weder dessen Nacherfüllungsanspruch aushöhlen darf noch den Verkäufer von jeglicher mit der Nacherfüllung einhergehenden wirtschaftlichen Belastung befreien soll. Daher hat der Käufer die einen erheblichen Mehrwert begründende Differenz zwischen den Listenpreisen nicht vollständig, sondern in der Regel lediglich in Höhe eines Drittels (in Ausnahmefällen bis zur Hälfte) auszugleichen. Falls der Käufer zu einer hiernach angemessenen – im jeweiligen Einzelfall vom Tatrichter nach freiem Schätzungsermessen zu bestimmenden – Zuzahlung nicht bereit sein sollte, entfällt die das Nachfolgemodell erfassende Beschaffungspflicht des Verkäufers und damit auch ein hierauf gerichteter Nachlieferungsanspruch des Käufers. Etwaige weitere Gewährleistungsansprüche des Käufers bleiben hiervon allerdings unberührt.

BGH zu fiktiven Mängelbeseitigungskosten im Kaufrecht

Der unter anderem für den Immobilienkauf zuständige V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Urteil vom 12. März 2021, Az. V ZR 33/19 entschieden, dass ein kaufvertraglicher Anspruch auf Schadensersatz wegen Mängeln der erworbenen Immobilie weiterhin anhand der voraussichtlich entstehenden, aber bislang nicht aufgewendeten ("fiktiven") Mängelbeseitigungskosten berechnet werden kann.

Danach, so der BGH, kann der Käufer im Rahmen des kleinen Schadensersatzes entweder Ausgleich des mangelbedingten Minderwerts oder Ersatz der voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten verlangen, wobei es unerheblich ist, ob der Mangel tatsächlich beseitigt wird. Allerdings hat der VII. Zivilsenat für den werkvertraglichen Anspruch auf kleinen Schadensersatz gemäß § 634 Nr. 4, § 280, § 281 Abs. 1 BGB seine langjährige Rechtsprechung, nach der die Schadensbemessung anhand der voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten zulässig war, inzwischen aufgegeben (Urteil vom 22. Februar 2018 – VII ZR 46/17). Dies lässt sich auf die kaufrechtliche Sachmängelhaftung jedoch nicht übertragen. Insbesondere steht dem Käufer – anders als dem Besteller im Werkvertragsrecht – kein Vorschussanspruch zu. Es wäre aber nicht vertretbar, wenn der Käufer einer Sache die beabsichtigte Mängelbeseitigung vorfinanzieren müsste. Eine Ausnahme gilt nur im Hinblick auf die Umsatzsteuer, die – wie im Delikts- und Werkvertragsrecht – nur ersetzt werden muss, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen wegen Divergenz (§ 132 Abs. 2 GVG) ist nicht mehr erforderlich, nachdem der VII. Zivilsenat auf Anfrage des V. Zivilsenats vom 13. März 2020 (Az. V ZR 33/19) die Begründung seiner Rechtsprechungsänderung mit Beschluss vom 8. Oktober 2020 (VII ARZ 1/20, veröffentlicht auf der Homepage des BGH unter "Entscheidungen") im Hinblick auf die Verankerung im Werk- und Architektenvertragsrecht vertieft und ergänzt hat. Insbesondere ist klargestellt worden, dass ein zweckgebundener und abzurechnender Vorfinanzierungsanspruch nicht aus dem allgemeinen Schadensersatzrecht hergeleitet werden kann.

BGH zur Anwendung des AGB-Rechts auf die Gemeinschaftsordnung der Wohnungseigentümer

Der BGH hat mit Urteil vom 20.11.2020, Az. V ZR 196/19 die Anwendbarkeit des AGB-Rechtes auf die Gemeinschaftsordnung der Wohnungseigentümer verneint. Nach Ansicht des BGH unterliegt die Inhaltskontrolle von dem teilenden Eigentümer vorgegebener Bestimmungen in der Gemeinschaftsordnung, die in einem spezifischen Zusammenhang mit der einseitigen Aufteilung stehen, im Hinblick auf einen Missbrauch der einseitigen Gestaltungsmacht und richtet sich unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls am Maßstab von Treu und Glauben gem. § 242 BGB aus.

Eine direkte Anwendung der §§ 307 ff. BGB scheidet, so der BGH, von vornherein aus, weil es sich bei einer einseitig vorgegebenen Gemeinschaftsordnung nicht um Vertragsbedingungen handelt, die bei Abschluss eines Vertrags im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB durch den Verwender (hier: teilender Eigentümer) gestellt werden. Die als Bestandteil der Teilungserklärung in das Grundbuch eingetragene Gemeinschaftsordnung steht ab dem Zeitpunkt, ab dem sie von dem teilenden Eigentümer nicht mehr einseitig geändert werden kann, einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer gleich (st. Rspr., vgl. Senat, Beschluss vom 13. September 2000 – V ZB 14/00, BGHZ 145, 133, 136; Urteil vom 25. Oktober 2019 – V ZR 271/18, BGHZ 223, 305 Rn. 16 mwN). Einer Annahmeerklärung der Erwerber gegenüber dem teilenden Eigentümer bedarf es nicht, weil der Eintritt in die Gemeinschaftsordnung kraft Gesetzes mit dem Eigentumserwerb erfolgt (vgl. § 5 Abs. 4 Satz 1, § 10 Abs. 3 WEG; Staudinger/Rapp, BGB [2018], § 7 WEG Rn. 35). Die Gemeinschaftsordnung ist nämlich nicht Inhalt des Erwerbsvertrags, sondern sie bestimmt den Inhalt des zu erwerbenden Sondereigentums (zutreffend Binkowski aaO, S. 121; eingehend zu letzterem Gesichtspunkt Senat, Urteil vom 25. Oktober 2019 – V ZR 271/18, BGHZ 223, 305 Rn. 14 ff.). Das gilt erst recht für nachfolgende Erwerber, die zu dem teilenden Eigentümer von vornherein keine rechtsgeschäftliche Beziehung haben.

Weil es sich nicht um Vertragsbedingungen handelt und die §§ 307 ff. BGB nicht anwendbar sind, bedarf es des – teilweise erwogenen (vgl. etwa Bärmann/Armbrüster, WEG, 14. Aufl., § 2 Rn. 54) – Rückgriffs auf die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB nicht. Die Voraussetzungen für die allein in Betracht zu ziehende analoge Anwendung der §§ 307 ff. BGB liegen nicht vor. Es fehlt sowohl an der Vergleichbarkeit der Gemeinschaftsordnung mit einem schuldrechtlichen Vertrag als auch an einer planwidrigen Regelungslücke.

Die einseitige Vorgabe der Gemeinschaftsordnung unterscheidet sich grundlegend von dem einseitigen Stellen schuldrechtlicher Vertragsbedingungen. Es fehlt schon an der durch ein Informations- und Motivationsgefälle zwischen Verwender und Kunden gekennzeichneten Konfliktsituation und der daraus resultierenden Gefahr einer unangemessenen Risikoabwälzung, der mit der AGB-Kontrolle begegnet werden soll (zu diesen Aspekten MüKoBGB/Basedow, 8. Aufl., vor § 305 Rn. 4 ff.; vgl. auch EuGH, Urteil vom 23. April 2015, C-96/14, van Hove, EU:C:2015:262, Rn. 26). Denn bei typisierender Betrachtung scheidet der teilende Eigentümer nach Aufteilung und Abverkauf aus der Gemeinschaft aus und profitiert daher allenfalls vorübergehend von dem vorgegebenen Regelwerk. Die in das Grundbuch eingetragene Gemeinschaftsordnung bezieht sich typischerweise nicht – wie es für AGB kennzeichnend wäre – auf das Verhältnis zwischen Kunden (hier: einzelner Wohnungseigentümer) und Verwender (hier: teilender Eigentümer). Vielmehr soll sie das künftige Zusammenleben der Wohnungseigentümer – also deren Grundverhältnis untereinander – dauerhaft regeln (vgl. § 10 Abs. 3 WEG). Da die Wohnungseigentümergemeinschaft nach § 11 WEG unauflöslich ist, hat die Gemeinschaftsordnung für die Wohnungseigentümergemeinschaft eine ähnlich grundlegende Bedeutung wie die Satzung für einen Verein (vgl. Senat, Urteil vom 23. März 2018 – V ZR 65/17, NJW-RR 2018, 776 Rn. 22; Urteil vom 22. März 2019 – V ZR 298/16, ZWE 2019, 318 Rn. 11).

Es besteht nach Ansicht des BGH auch keine planwidrige Regelungslücke. Im Allgemeinen bedarf es des Schutzes der Wohnungseigentümer durch eine engmaschige AGB-Kontrolle der Gemeinschaftsordnung nicht. Das ergibt sich schon daraus, dass die Wohnungseigentümer die ursprünglich einseitig vorgegebene Gemeinschaftsordnung jederzeit einstimmig (und im Anwendungsbereich gesetzlicher oder vereinbarter Öffnungsklauseln sogar durch Mehrheitsbeschluss) ändern können. Zudem stellt das Wohnungseigentumsgesetz insofern einen wirksamen Individualschutz bereit, als einzelne Wohnungseigentümer unter den Voraussetzungen von § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG eine Änderung unbilliger Vereinbarungen verlangen können, und zwar selbst dann, wenn diese von Anfang an in der Gemeinschaftsordnung enthalten waren ("Geburtsfehler", vgl. Senat, Urteil vom 22. März 2019 – V ZR 298/16, ZWE 2019, 318 Rn. 14). Daneben bezweckt eine Reihe von nicht dispositiven Bestimmungen den Schutz vor einseitigen Regelungen in der Gemeinschaftsordnung (vgl. etwa § 16 Abs. 5, § 18 Abs. 4, § 26 Abs. 1 Satz 5 WEG). Schließlich ergeben sich Schranken für den Inhalt der Gemeinschaftsordnung aus den Grenzen der Vertragsfreiheit (vgl. Senat, Beschluss vom 11. November 1986 – V ZB 1/86, BGHZ 99, 90, 94). Die Anwendung der §§ 134, 138 BGB führt zur Unwirksamkeit von Regelungen, die die personenrechtliche Gemeinschaftsstellung der Wohnungseigentümer aushöhlen oder in unverzichtbare Mitgliedschaftsrechte eingreifen, ohne dass es insoweit auf den Ursprung der Regelung ankäme. Deshalb hat der Senat beispielsweise gestützt auf § 134 BGB ein Stimmrechtsverbot bei Zahlungsverzug als unwirksam angesehen, ohne insoweit auf die Art der Aufteilung abzustellen (vgl. Senat, Urteil vom 10. Dezember 2010 – V ZR 60/10, NJW 2011, 679 Rn. 8).

Allgemein besteht damit ein Gestaltungsspielraum für die Vereinbarung von Regeln für das dauerhafte Zusammenleben der Wohnungseigentümer in der Gemeinschaftsordnung, der durch seine (im Vergleich zu der AGB-Kontrolle) höhere inhaltliche Flexibilität der in § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG gewährleisteten Privatautonomie der Wohnungseigentümer Rechnung trägt. Zugleich ist aber die Kontrolldichte insoweit höher als bei der AGB-Kontrolle, als die Schranken dieses Gestaltungsspielraums unabhängig von der Entstehung der Regelung durch einseitige Teilungserklärung, Teilungsvertrag oder nachträgliche Vereinbarung (bzw. einen durch Öffnungsklausel legitimierten Mehrheitsbeschluss) zu beachten sind.

Richtig ist allerdings, so der BGH weiter,  dass der teilende Eigentümer Regelungen in der Gemeinschaftsordnung vorgeben kann, die ihn – ähnlich wie einen Verwender von unangemessenen AGB – insbesondere in der Aufteilungsphase einseitig begünstigen (vgl. Erman/Grziwotz, BGB, 16. Aufl., § 7 WEG Rn. 6). Aus diesem Grund unterliegen von dem teilenden Eigentümer vorgegebene Bestimmungen in der Gemeinschaftsordnung, die in einem spezifischen Zusammenhang mit der einseitigen Aufteilung stehen, einer Inhaltskontrolle im Hinblick auf einen Missbrauch der einseitigen Gestaltungsmacht; diese (richterrechtlich bereits ausgeformte) Inhaltskontrolle richtet sich unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls am Maßstab von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB aus.Dem besonderen Schutzbedürfnis der Sondereigentümer in der Aufteilungsphase trägt das Gesetz in § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG insoweit Rechnung, als die erste Bestellung eines Verwalters nach der Begründung von Wohnungseigentum nur für drei Jahre vorgenommen werden darf, um der Gefahr von Interessenkollisionen im Hinblick auf die Verjährung von Gewährleistungsrechten zu begegnen (vgl. BT-Drucks. 16/3843 S. 26). Darüber hinaus ergeben sich rechtliche Grenzen der einseitigen Gestaltungsmacht aus § 242 BGB. Gemessen an dem Gebot von Treu und Glauben hat der Senat eine in der Gemeinschaftsordnung enthaltene Ermächtigung des teilenden Bauträgers zu der nachträglichen Zuweisung von Sondernutzungsrechten wegen der ohnehin bestehenden zeitlichen und inhaltlichen Schranken als zulässig erachtet (vgl. Urteil vom 2. Dezember 2011 – V ZR 74/11, NJW 2012, 676 Rn. 14 ff.), während ein langfristiger Kontrahierungszwang in der Gemeinschaftsordnung keinen Bestand hatte (vgl. jeweils zum betreuten Wohnen Senat, Urteil vom 13. Oktober 2006 – V ZR 289/05, NJW 2007, 213 Rn. 17; BGH, Urteil vom 10. Januar 2019 – III ZR 37/18, NZM 2019, 221 Rn. 29 f.). Auch ein in der Gemeinschaftsordnung bei Säumnis eines Wohnungseigentümers vorgesehener, unangemessen hoher Vergütungszuschlag eines "Bauträgerverwalters" ist wegen missbräuchlicher Ausnutzung der Gestaltungsmacht des teilenden Bauträgers gemäß § 242 BGB als unwirksam angesehen worden (vgl. OLG Hamm, ZWE 2008, 293, 294). Denkbar ist ein Missbrauch der Gestaltungsmacht aber auch bei Kostenverteilungs- oder Stimmrechtsregeln (dazu OLG Zweibrücken, OLGZ 1990, 186, 188 ff.).

Diese Problemfelder, so das Fazit des BGH, rechtfertigen es nicht, Gemeinschaftsordnungen insgesamt den (zu) engen Vorgaben der AGB-Kontrolle zu unterwerfen. Sie lassen sich mit der auf einen Missbrauch der einseitigen Gestaltungsmacht durch den teilenden Eigentümer bezogenen Inhaltskontrolle gemäß § 242 BGB angemessen bewältigen. Ihrem Zweck entsprechend beschränkt sich eine solche Inhaltskontrolle auf jene Regelungen in der Gemeinschaftsordnung, die in einem spezifischen Zusammenhang mit der einseitigen Aufteilung stehen; daran fehlt es jedenfalls bei gebräuchlichen, unabhängig von der Art der Aufteilung verwendeten Klauseln, die keinen inhaltlichen Bezug zu dem teilenden Eigentümer erkennen lassen.

LG Frankfurt zum Stimmrecht des werdenden Wohnungseigentümers

Das LG Frankfurt hatte sich mit Urteil vom 14.01.2021, Az. 2-13 S 18/20 mit der Frage auseinanderzusetzen, ob zur Eigentümerversammlung der werdende Wohnungseigentümer an Stelle des noch im Grundbuch eingetragenen teilenden Eigentümers einzuladen ist und ob allein der werdende Wohnungseigentümer stimmberechtigt ist und ihm auch allein das Recht zur Beschlussanfechtung zusteht.

Die Frage, wem in den Eigentümerversammlungen das Stimm- und Anfechtungsrecht zusteht – dem Veräußerer, dem werdenden Wohnungseigentümer oder analog § 25 Abs. 2 S. 2 WEG beiden gemeinschaftlich – war umstritten (BeckOK WEG/Müller, Maximilian A., 42. Ed. 1.8.2020, WEG § 10 Rn. 60 mit einer Vielzahl von Nachweisen). Der Bundesgerichtshof, dessen Auffassung sich die Kammer anschließt, hat den Streit dahingehend entschieden, dass dem werdenden Wohnungseigentümer Stimm- und Anfechtungsrecht allein zustehen, da er wie ein Eigentümer zu behandeln ist und an dessen Stelle tritt (BGH, Urt. v. 11. 5. 2012 – V ZR 196/11 = NZM 2012, 643 Rn. 18; s.a. BGH, Urt. v. 14.2.2020 – V ZR 159/19 = NZM 2020, 563, Rn. 8). Der Bauträger verliert damit das Stimm- und Anfechtungsrecht (BGH, Urt. v. 11.12.2015 – V ZR 80/15 = NZM 2016, 266, Rn. 13).

Diese Rechtsprechung hat der Gesetzgeber nun auch in § 8 Abs. 3 WEG n.F. kodifiziert (vgl. Palandt, 80. Aufl. 2021, § 8 WEG Rn. 8; Lehmann-Richter/Wobst, WEG-Reform 2020, § 4 Rn. 284).

Ein Verbleib beim oder ein Rückfall zum Veräußerer kann auch nicht angenommen, wenn – wie hier – der Veräußerer den werdenden Eigentümer im Veräußerungsvertrag widerruflich bevollmächtigt, "alle Rechte eines Eigentümers wahrzunehmen", diese Vollmacht dann aber widerruft. Denn das auf den werdenden Eigentümer übergehende Stimm- und Anfechtungsrecht ist das Gegenstück zu der den werdenden Eigentümer treffenden Kosten- und Lastentragung (BGH, Urt. v. 11. 5. 2012 ? V ZR 196/11 = NZM 2012, 643 Rn. 18; BGH, Urt. v. 11.12.2015 – V ZR 80/15 = NZM 2016, 266, Rn. 13). Durch den Widerruf der Vollmacht wird der der werdende Eigentümer aber nicht korrespondierend auch wieder von Kosten und Lasten befreit. Im Übrigen würde ein Abstellen auf kaufvertragliche Regelungen, die übrigen Wohnungseigentümern und Verwalter möglicherweise nicht bekannt sind, zu Rechtsunsicherheit führen. Dem werdenden Eigentümer kann durch eine schuldrechtliche Vereinbarung nicht der Schutz der vorgezogenen Anwendung des WEG-Rechts entzogen werden, welcher ihm auf Grund einer bereits erlangten dinglichen Rechtsposition gebührt.
Mithin ist der werdende Wohnungseigentümer an Stelle des noch im Grundbuch eingetragenen teilenden Eigentümers zur Eigentümerversammlung zu laden (Abramenko in: Jennißen, WEG, 6. Aufl. 2019, § 10 Rn. 168). Eine Ladung zur Eigentümerversammlung zur bloßen Teilnahme ohne Stimmrecht ist abzulehnen (BeckOK WEG/Müller, Maximilian A., 42. Ed. 1.8.2020, WEG § 10 Rn. 60.2), denn die Teilnahme von ohnehin nicht stimmberechtigten Personen verstieße – fern der hier nicht einschlägigen Ausnahme für zu Beratungszwecken hinzugezogenen Personen – gegen den Grundsatz der Nichtöffentlichkeit der Versammlung.

OLG Düsseldorf zur Nachforschungspflicht von Erben beim Immobilienverkauf

Fällt eine Immobilie in einen Nachlass und wird durch die Erben verkauft, so sind an sie keine höheren Anforderungen zu stellen als an andere Verkäufer. Sie haben keine gesonderte Nachforschungs- oder Erkundungspflicht. Für sie gilt, was für andere Verkäufer von Immobilienobjekten auch gilt: Kennen sie einen Mangel oder halten einen solchen für möglich, müssen die den potentiellen Käufer unterrichten. Bleibt ihnen leichtfertig oder grob fahrlässig ein Mangel verborgen, haften sie bei zulässig ausgeschlossener Gewährleistung nicht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.03.2019, Az. 24 U 124/17).

Das OLG hat darauf hingewiesen, daß die Erben keine Erkundungspflicht bezüglich des Objekts hatten, in dem sie seit Jahren selbst nicht mehr gewohnt haben und demgemäß nicht nach etwaigen verborgenen Mängeln suchen mussten. Ihre Angabe, dass ihnen versteckte Mängel nicht bekannt sind, ist ihnen deshalb nicht zu widerlegen und sie haben damit auch keine Angaben "ins Blaue hinein" gemacht.

Ein arglistiges Verschweigen ist nur gegeben, wenn der Verkäufer den Mangel kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2013, a.a.O. Rz. 12; Urteil vom 7. März 2003 – V ZR 437/01). In der Entscheidung vom 12. April 2013 hat der BGH nochmals klargestellt, dass es für die Feststellung der Arglist nicht ausreicht, wenn sich dem Verkäufer das Vorliegen aufklärungspflichtiger Tatsachen hätte aufdrängen müssen, weil dann die Arglist vom Vorsatz abgekoppelt und der Sache nach durch leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis ersetzt würde (vgl. BGH, a.a.O., Rz. 13).