OLG Brandenburg zum Schadensersatz wegen Mängeln beim VOB-Vertrag

Das OLG Brandenburg hat mit Urteil vom 22.03.2023, Az. 4 U 190/21 einmal mehr darauf hingewiesen, daß die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs wegen Mängel nach der Abnahme im VOB-Vertrag eine vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung voraussetzt.

Dabei kommt ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Mängeln aus § 13 Abs. 7 VOB/B vor der Abnahme nicht in Betracht. Eine vor der Abnahme erklärte Fristsetzung kann daher nicht als Fristsetzung zur Nacherfüllung ausgelegt werden.

Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung gegenüber dem Auftragnehmer ist entbehrlich, wenn dieser die Mängelbeseitigung endgültig und ernsthaft verweigert.

BGH zum geschuldeten Stand der Technik

Der Auftragnehmer schuldet gemäß § 13 Nr. 1 VOB/B 2006 grundsätzlich die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zum Zeitpunkt der Abnahme. Dies gilt auch bei einer Änderung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme. In einem solchen Fall hat der Auftragnehmer den Auftraggeber regelmäßig über die Änderung und die damit verbundenen Konsequenzen und Risiken für die Bauausführung zu informieren, es sei denn, diese sind dem Auftraggeber bekannt oder ergeben sich ohne Weiteres aus den Umständen.

Der Auftraggeber hat sodann im Regelfall zwei Optionen: Der Auftraggeber kann zum einen die Einhaltung der neuen allgemein anerkannten Regeln der Technik verlangen mit der Folge, dass ein aufwändigeres Verfahren zur Herstellung erforderlich werden kann, als im Zeitpunkt des Vertragsschlusses von den Parteien vorgesehen. Der Auftragnehmer kann, soweit hierfür nicht von der Vergütungsvereinbarung erfasste Leistungen erforderlich werden, im Regelfall eine Vergütungsanpassung nach § 1 Nr. 3 oder 4, § 2 Nr. 5 oder 6 VOB/B (2006) verlangen. Der Auftraggeber kann zum anderen von einer Einhaltung der neuen allgemein anerkannten Regeln der Technik und damit von einer etwaigen Verteuerung des Bauvorhabens absehen.

Hierauf hat der BGH mit Urteil vom 14.11.2017, Az. VII ZR 65/14 abgestellt.

Allerdings, so der BGH, können die Parteien bei Vertragsschluss auch eine Vereinbarung treffen, nach der die Bauausführung hinter den aktuellen oder den künftigen allgemein anerkannten Regeln der Technik, soweit deren Einführung bereits absehbar ist, zurückbleibt. Dies erfordert, dass der Auftragnehmer den Auftraggeber auf die Bedeutung der allgemein anerkannten Regeln der Technik und die mit der Nichteinhaltung verbundenen Konsequenzen und Risiken hinweist, es sei denn, diese sind dem Auftraggeber bekannt oder ergeben sich ohne Weiteres aus den Umständen. Ohne eine entsprechende Kenntnis kommt eine rechtsgeschäftliche Zustimmung des Auftraggebers zu einer hinter den allgemein anerkannten Regeln der Technik zurückbleibenden Ausführung regelmäßig nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2013 , Az. VII ZR 134/12; Urteil vom 4. Juni 2009, Az.VII ZR 54/07, BGHZ 181, 225 Rn. 14). Die Parteien können eine solche Vereinbarung auch nach Vertragsschluss treffen, so der BGH.