Ihr-Recht-Blog

29. März 2022

BArbG zur Einhaltung des Öffentlichkeitsgrundsatzes während Corona

Auf die Einhaltung des Öffentlichkeitsgrundsatzes kann im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht verzichtet werden. Hierauf hat das Bundesarbeitsgericht (BArbG) mit Beschluss vom 02.03.2022, Az. 2 AZN 629/21 hingewiesen.

In dem der Entscheidung des BArbG zugrundliegenden Sachverhalt war im Berufungsverfahren vor dem Landesarbeitsgericht war im Sitzungssaal im Hinblick auf die Coronavirus-Pandemie aufgrund der zur Verfügung stehenden Fläche nach den Vorgaben der Gerichtsverwaltung, die mit der Gesundheitsbehörde abgesprochen worden waren, die Anzahl der anwesenden Personen auf drei Richter und sieben weitere Personen begrenzt.

Diese zur Verfügung stehenden Plätze sind vollständig von den Verfahrensbeteiligten genutzt worden und standen für weitere Zuhörer nicht mehr zur Verfügung. Nach dem Protokoll der Sitzung vom 31. Mai 2021, auf die das Berufungsurteil ergangen ist, waren der Vorsitzende Richter, zwei ehrenamtliche Richter, die Klägerin mit ihrem Rechtsanwalt, die beiden Rechtsanwälte der beiden Beklagten, der Geschäftsführer der Beklagten zu 2. sowie der dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetretene Streitverkündete mit seinem Rechtsanwalt anwesend.

Der Grundsatz der Öffentlichkeit, der zu den Prinzipien demokratischer Rechtspflege gehört und auch in § 169 Abs. 1 Satz 1 GVG niedergelegt ist, verlangt, dass jedermann nach Maßgabe des tatsächlich verfügbaren Raums Zutritt zur Verhandlung ermöglicht wird (vgl. BAG 22. September 2016 – 6 AZN 376/16 – Rn. 5; 19. Februar 2008 – 9 AZN 777/07 – Rn. 8; BFH 12. Juni 2009 – II B 26/09 – Rn. 16; BGH 23. März 2006 – 1 StR 20/06 – Rn. 11; Zöller/Lückemann ZPO 34. Aufl. § 169 GVG Rn. 2). Die Beachtung des Grundsatzes findet ihre Grenze in der tatsächlichen Unmöglichkeit, ihr zu entsprechen (vgl. BGH 10. Juni 1966 – 4 StR 72/66 – BGHSt 21, 72; RG 5. Februar 1918 – V 34/18 – RGSt 52, 137). Er ist nicht verletzt, wenn aus zwingenden Gründen Beschränkungen bestehen oder angeordnet werden müssen. Hierzu gehören insbesondere gegebene Raumbeschränkungen. Es besteht kein Anspruch der Öffentlichkeit auf so viele Plätze, wie Interessenten kommen (Zöller/Lückemann ZPO 34. Aufl. § 169 GVG Rn. 6). Zulässig ist auch eine Reduzierung der Zuhörerzahl in einem Saal, um Abstandsregelungen im Zuge einer Pandemiebekämpfung einhalten zu können (vgl. Greger MDR 2020, 509, 511). Die Verhandlung ist aber nur dann öffentlich, wenn beliebige Zuhörer, sei es auch nur in sehr begrenzter Zahl, die Möglichkeit des Zutritts haben (BGH 10. November 1953 – 5 StR 445/53 – zu III 2 b der Gründe, BGHSt 5, 75). Erforderlich ist, dass Zuhörer in einer Anzahl Einlass finden, in der sie noch als Repräsentanten einer keiner besonderen Auswahl unterliegenden Öffentlichkeit angesehen werden können. Ein einziger Platz für Zuhörer wäre zu wenig, weil dies zu einem faktischen Ausschluss der Öffentlichkeit führte (vgl. BayObLG 30. November 1981 – 1 Ob OWi 331/81 – zu 2 der Gründe; OLG Köln 8. September 1983 – 3 Ss 63/83 (185) -; Anders/Gehle/Becker ZPO 80. Aufl. § 169 GVG Rn. 6; Wieczorek/Schütze/Schreiber 4. Aufl. § 169 GVG Rn. 15).

Nach diesem Maßstab ist das Berufungsurteil aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt wurden. Es hatten keine beliebigen Zuhörer – auch nicht in sehr begrenzter Zahl – Zutritt zu der Verhandlung. Im Verhandlungsraum war nicht einmal für einen Zuhörer Platz, so das BArbG.

23. November 2021

3G am Arbeitsplatz

Die ab dem 24.11.2021 geltenden Regelungen sind nach derzeitigem Kenntnisstand voraussichtlich wie folgt auszulegen, wobei die Regelungen unabhängig von der Betriebsgröße gelten:

  • Arbeitnehmer haben bei Betreten des Betriebes 3G nachzuweisen, wenn Kontakt zu Dritten (= auch Kollegen) besteht.
  • Arbeitgeber haben 3G zu kontrollieren und zu dokumentieren, wobei ein konkretes Fragerecht nach dem Impfstatus nicht besteht. Teilt der Arbeitnehmer seinen Impfstatus zum Beispiel aus Datenschutzgründen nicht mit, gilt er als Ungeimpfter und hat täglich ein negatives Testergebnis vorzulegen.
  • Für die Beibringung und Vorlage der Testnachweise ist der Arbeitnehmer verantwortlich, er hat auch die Kosten der Tests zu tragen (Schnelltests; Betriebstests dürfen maximal 24 Stunden zurückliegen, PCR-Tests dürfen maximal 48 Stunden zurückliegen).
  • Soweit der Arbeitgeber weiterhin betriebliche Testung für die Arbeitnehmer anbietet (= Berechtigung des Arbeitgebers), gilt die Testungszeit nicht als Arbeitszeit.
  • Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Daten des 3G-Status elektronisch zu erfassen und zu speichern (wobei auch insoweit der Grundsatz der Datensparsamkeit zu beachten ist: es ist wohl ausreichend, zu erfassen, bei welchen Arbeitnehmern mangels Impfung und Genesung ein täglicher Testnachweis erforderlich ist).
  • Bei Weigerung des Arbeitnehmers z. B. einen Testnachweis vorzulegen, darf der Arbeitnehmer den Betrieb nicht betreten; ist seine Tätigkeit nicht im Home-Office zu verrichten, besteht nach derzeitiger Auffassung kein Vergütungsanspruch.
  • Der Arbeitgeber ist verpflichtet, Arbeitnehmern die Möglichkeit zum Home-Office anzubieten, wenn keine „zwingenden betrieblichen Gründe“ entgegenstehen, also wenn zum Beispiel der Betriebsablauf nicht aufrechterhalten werden kann oder zumindest erheblich eingeschränkt wäre oder die entsprechende Tätigkeit im Home-Office überhaupt nicht ausgeführt werden kann.
  • Der Arbeitnehmer darf das Home-Office-Angebot nur bei dringenden Gründen ablehnen, z. B. wenn die räumlichen oder technischen Voraussetzungen nicht gegeben sind.

Es muss ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass anderweitige Auslegungen durch die Rechtsprechung möglich sind; es sind ferner jederzeit Änderungen und Anpassungen durch den Gesetzgeber nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich und zu erwarten.

Die vorgenannten Änderungen und Anpassungen sind vom Anwender daher ständig zu beobachten und die Handhabung ist entsprechend anzupassen.

2. September 2021

LSG Berlin-Brandenburg: Subunternehmer und Scheinselbständigkeit

Bei als Subunternehmern beauftragten Bauhilfskräften handelt es sich um Scheinselbständige, wenn, mangels schriftlicher Verträge und aussagekräftiger Rechnungen, diesen ein konkret von ihnen zu erbringendes Werk nicht zugeordnet werden kann (LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25.06.2021, Az. L 28 BA 122/18).

Das LSG hat in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts hingewiesen, dass bestimmte berufliche Tätigkeiten sowohl in abhängiger Beschäftigung als auch im Rahmen einer Selbstständigkeit wahrgenommen werden können und dass es für die Zuordnung insoweit auf die Gesamtschau der jeweiligen Umstände des Einzelfalls ankommt (vgl. BSG, Urteil vom Urteil vom 18. November 2015 – B 12 KR 16/13 R – "Rackjobbing" m.w.N.). Ohne Belang ist, mit welchem "Etikett" die am Vertragsverhältnis Beteiligten eine Tätigkeit versehen. Die für das Sozialversicherungsrecht maßgebende Abgrenzung von Versicherungspflicht auslösender Beschäftigung einerseits und Selbstständigkeit andererseits erfolgt vielmehr – wie dargelegt – anhand abstrakter Merkmale und auf Grundlage der konkreten Ausgestaltung einer Tätigkeit im Einzelfall und nicht etwa anhand von Berufs- bzw. Tätigkeitskatalogen (BSG a.a.O.). Fehlen zwingende gesetzliche Rahmenvorgaben und kann die zu prüfende sowohl in der Form einer Beschäftigung als auch in der einer selbständigen Tätigkeit erbracht werden, kommt, so die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, die auch der Senat seiner Entscheidung zugrunde legt, den vertraglichen Vereinbarungen keine allein ausschlaggebende, aber eine gewichtige Rolle zu. Denn die Vertragsparteien haben es zwar nicht in der Hand, die kraft öffentlichen Rechts angeordnete Sozialversicherungspflicht durch bloße übereinstimmende Willenserklärung auszuschließen. Dem Willen der Vertragsparteien, keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung begründen zu wollen, kommt aber indizielle Bedeutung zu, wenn dieser Wille den festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnissen nicht offensichtlich widerspricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird bzw. die übrigen Umstände gleichermaßen für Selbständigkeit wie für eine abhängige Beschäftigung sprechen (vgl. BSG, Urteil vom 14. März 2018 – B 12 R 3/17 R – m.w.N. ). Insofern ist auch die Ernsthaftigkeit der dokumentierten Vereinbarungen zu prüfen und auszuschließen, dass es sich hierbei um einen "Etikettenschwindel" handelt. Dieser kann als Scheingeschäft i.S.d. § 117 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zur Nichtigkeit dieser Vereinbarung und der Notwendigkeit führen, den Inhalt eines hierdurch verdeckten Rechtsgeschäfts festzustellen. Erst auf der Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (vgl. BSG, Urteile vom 7. Juni 2019 – B 12 R 6/18 R – ; vom 4. September 2018 – B 12 KR 11/17 R – m.w.N. <Fachärztin für Kinder- und Jugendpsychiatrie sowie Psychotherapie> und vom 14. März 2018 – B 12 KR 3/17 – <Opernchorsänger>).

Das LSG hat auch darauf hingewiesen, daß die objektive Beweislast für das Bestehen einer abhängigen Beschäftigung dem Träger der Sozialversicherung obliegt. Es ist auch nicht in einem etwaigen Zweifelsfall wegen des starken Gewichts der Sozialversicherung eher eine abhängige als eine selbständige, unternehmerische Tätigkeit anzunehmen. Hierfür fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage (vgl. BSG, Urteil vom 24. Oktober 1978 – 12 RK 58/76 -). Der mit der Feststellung von Sozialversicherungspflicht und der daraus folgenden Beitragspflicht einhergehende Eingriff jedenfalls in das Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz; vgl. BSG, Urteil vom 7. Juni 2019 – B 12- R 6/18 R – ; BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 1998 – 1 BvR 1318/86 u.a. – m.w.N.; BVerfG, Beschluss vom 9. Dezember 2003 – 1 BvR 558/99 -) ist nur zu rechtfertigen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einbeziehung in die Sozialversicherung erfüllt sind. Daher muss der abhängige Charakter der Tätigkeit und damit die Sozialversicherungspflicht positiv festgestellt werden können, so der Senat.

22. November 2019

Bundesarbeitsgericht: Saisonarbeit Befristung oder Begrenzung?

Nach einer aktuellen Entscheidung des BArbG liegt kann bei einer sogenannten Saisonarbeit nicht etwa, wie bislang regelmäßig angenommen, ein befristetes Arbeitsverhältnis sondern vielmehr ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, bei welchem die Arbeits- und Vergütungspflicht auf bestimmte Zeiträume eines jeden Jahres begrenzt sind, vorliegen (BArbG, Urteil vom 19.11.2019, Az. 7 AZR 582/17).

In dem der Entscheidung zugrundeliegendem Sachverhalt war der klagende Arbeitnehmer seit Juli 2000 bei der beklagten Gemeinde als Badeaufsicht und gelegentlich zur Reinigung und Pflege des Schwimmbads beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis war zunächst unbefristet, wurde aber im September 2005 gekündigt. Gleichzeitig wurde dem Mann ein neuer Arbeitsvertrag ab dem 1. April 2006 angeboten. Dieser sah vor, dass er "jeweils für die Saison vom 1. April bis zum 31. Oktober eines Kalenderjahres eingestellt" wird. In dringenden Fällen sollte er seine Arbeitsleistung auf Anordnung des Arbeitgebers aber auch darüber hinaus erbringen. Mit seiner Klage hatte der Kläger die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch Befristungsabrede vom 1. April 2006 am 31. Oktober 2016 aufgelöst wurde und dass das Arbeitsverhältnis über den 31. Oktober 2016 hinaus als unbefristetes Arbeitsverhältnis fortbesteht.

Das Arbeitsgericht (ArbG) Verden und in zweiter Instanz das Landesarbeitsgericht (LAG) Niedersachsen unterstellten, dass die Parteien jedes Jahr aufs Neue ein befristetes Arbeitsverhältnis für die Dauer von April bis Oktober eines Kalenderjahres abgeschlossen hätten. Die Wirksamkeit des Vertrags prüften sie am Maßstab des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG). Die Klage hatte jeweils keinen Erfolg.

Das BArbG kam zwar zum gleichen Ergebnis, ging allerdings hierbei – anders als die Vorinstanzen – nicht davon aus, dass ein befristetes Arbeitsverhältnis vorliegt. Die Parteien hätten in dem Vertrag keine Vielzahl befristeter Arbeitsverhältnisse für künftige Jahre vereinbart, sondern das Arbeitsverhältnis sei vielmehr unbefristet geschlossen worden. Besonders sei nur, dass die Arbeits- und Vergütungspflicht auf die Monate April bis Oktober eines jeden Kalenderjahres begrenzt sei. Als Maßstab für die Prüfung der Vertragsabreden zog das BArbG dann auch konsequenterweise  nicht die Regeln des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG) heran, sondern prüften, ob der Kläger nicht nach § 307 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) unangemessen benachteiligt werde, was im konkreten Fall letztendlich verneint wurde. Nach Ansicht des BArbG war die Begrenzung sachlich ausreichend begründet.

23. Oktober 2019

BArbG zum Zugang einer Kündigungserklärung durch Einwurf in den Hausbriefkasten

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG 25. April 2018 – 2 AZR 493/17 – Rn. 15, BAGE 162, 317; 26. März 2015 – 2 AZR 483/14 – Rn. 37) und des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH 14. Februar 2019 – IX ZR 181/17 – Rn. 11; 5. Dezember 2007 – XII ZR 148/05 – Rn. 9) geht eine verkörperte Willenserklärung unter Abwesenden iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von ihr Kenntnis zu nehmen. Zum Bereich des Empfängers gehören von ihm vorgehaltene Empfangseinrichtungen wie ein Briefkasten. Ob die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist nach den „gewöhnlichen Verhältnissen“ und den „Gepflogenheiten des Verkehrs“ zu beurteilen. So bewirkt der Einwurf in einen Briefkasten den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist. Dabei ist nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers abzustellen. Im Interesse der Rechtssicherheit ist vielmehr eine generalisierende Betrachtung geboten. Wenn für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist es unerheblich, ob er daran durch Krankheit, zeitweilige Abwesenheit oder andere besondere Umstände einige Zeit gehindert war. Ihn trifft die Obliegenheit, die nötigen Vorkehrungen für eine tatsächliche Kenntnisnahme zu treffen. Unterlässt er dies, wird der Zugang durch solche – allein in seiner Person liegenden – Gründe nicht ausgeschlossen.

Hierauf hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 22.8.2019, Az. 2 AZR 111/19 hingewiesen.

In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt hatte der beklagte Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 27. Januar 2017 (Freitag) außerordentlich fristlos gekündigt. Das Kündigungsschreiben wurde an diesem Tag von Mitarbeitern der Beklagten gegen 13:25 Uhr in den Hausbriefkasten des Klägers eingeworfen. Die Postzustellung in B ist bis gegen 11:00 Uhr vormittags beendet. Mit seiner am 20. Februar 2017 (Montag) beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Er habe das Kündigungsschreiben erst am 30. Januar 2017 (Montag) in seinem Hausbriefkasten vorgefunden. Dieses sei ihm nicht am 27. Januar 2017, sondern frühestens am Folgetag zugegangen.

Das Landesarbeitsgericht hatte angenommen, die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 27. Januar 2017 gelte nach § 13 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als von Anfang an rechtswirksam, da der Kläger deren Rechtsunwirksamkeit nicht innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht habe. Das Kündigungsschreiben sei dem Kläger bereits am 27. Januar 2017 zugegangen. Es könne nach den gewöhnlichen Verhältnissen und den Gepflogenheiten des Verkehrs mit einer Kenntnisnahme von Schriftstücken, die in den Hausbriefkasten eines Arbeitnehmers eingeworfen würden, bis 17:00 Uhr gerechnet werden. Auf den Zeitpunkt der Beendigung der örtlichen Postzustellung komme es nicht an. Denn zum einen lasse sich ein solcher Zeitpunkt heute nicht mehr einheitlich feststellen. Zum anderen beruhe ein solches Verständnis auf der Annahme, dass der Empfänger zeitnah nach der Postzustellung in seinem Hausbriefkasten nachsehe, ob er Post erhalten habe. Diese Annahme entspreche nicht mehr der Wirklichkeit, da berufstätige Menschen ihren Hausbriefkasten regelmäßig erst nach Rückkehr von der Arbeit leerten.

Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts stellen entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts  die örtlichen Zeiten der Postzustellung nicht unbeachtliche individuelle Verhältnisse des Empfängers dar. Zu diesen könnte zB eine Vereinbarung mit dem Postboten über persönliche Zustellzeiten zählen (vgl. BGH 21. Januar 2004 – XII ZR 214/00 – aaO), konkrete eigene Leerungsgewohnheiten oder auch die krankheits- oder urlaubsbedingte Abwesenheit (vgl. BAG 25. April 2018 – 2 AZR 493/17 – Rn. 15, BAGE 162, 317). Die allgemeinen örtlichen Postzustellungszeiten gehören dagegen nicht zu den individuellen Verhältnissen, sondern sind vielmehr dazu geeignet, die Verkehrsauffassung über die übliche Leerung des Hausbriefkastens zu beeinflussen. Das Landesarbeitsgericht, an welches das Verfahren zurückverwiesen wurde, wird Tatsachenfeststellungen zu einer (ggf. gewandelten) Verkehrsanschauung betreffend den Zeitpunkt der Leerung von Hausbriefkästen in dem von ihm als maßgeblich angesehenen räumlichen Gebiet (Wohnort des Klägers) zu treffen haben, wonach eine solche noch bis 13:25 Uhr zu erwarten ist. Hierzu bedarf es allerdings eines substantiierten Tatsachenvortrags der Beklagten, die für den ihr günstigen Umstand eines Zugangs des Kündigungsschreibens noch am 27. Januar 2017 die Darlegungs- und Beweislast trägt, so das Bundesarbeitsgericht.

25. September 2019

Bundesarbeitsgericht: kein Urlaubsanspruch in der Freistellungsphase

Nach Beendigung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses im Blockmodell besteht kein Anspruch auf Abgeltung von Urlaub für die sog. Freistellungsphase. Hierauf hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 24. September 2019, Az. 9 AZR 481/18 hingewiesen.

Der Kläger war bei der Beklagten im Rahmen eines Vollzeitarbeitsverhältnisses beschäftigt. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Altersteilzeitvertrag sah den ab dem 01. Dezember 2014 den Eintritt in ein Altersteilzeitverhältnis vor, das bis zum 31. Juli 2017 andauern sollte. Bis einschließlich März 2016 sollte der Arbeitnehmer weiter in Vollzeit arbeiten, von April 2016 sodann bis zur Beendigung freigestellt sein. Weiter war vorgesehen, dass der ab Eintritt in die Freistellungsphase entstehende Urlaubsanspruch durch die erfolgte Freistellung als gewährt gelten sollte. Diese Regelung wollte der Kläger aber im Nachhinein nicht gegen sich gelten lassen und hielt sie für unwirksam. Er war der Meinung, dass auch in den Jahren seiner Freistellung, also 2016 und 2017, Urlaubsansprüche entstehen. Da eine Gewährung dieses Urlaubs nach Beendigung nicht mehr möglich sein, müsse seine Arbeitgeberin nunmehr insoweit als Schadensersatz die Urlaubsansprüche abgelten. Diesen Betrag errechnete der Arbeitnehmer auf der Basis von 52 Urlaubstagen für 2016 und 2017 mit rund 17.000 Euro brutto.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte vor dem Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg.

Nach § 3 Abs. 1 BUrlG beläuft sich der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei einer gleichmäßigen Verteilung der Arbeit auf sechs Tage in der Woche auf 24 Werktage. Ist die Arbeitszeit eines Arbeitnehmers auf weniger oder mehr als sechs Arbeitstage in der Kalenderwoche verteilt, muss die Anzahl der Urlaubstage unter Berücksichtigung des für das Urlaubsjahr maßgeblichen Arbeitsrhythmus berechnet werden, um für alle Arbeitnehmer eine gleichwertige Urlaubsdauer zu gewährleisten (24 Werktage x Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht geteilt durch 312 Werktage, vgl. BArbG 19. März 2019 – 9 AZR 406/17 -). Einem Arbeitnehmer, der sich in der Freistellungsphase eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses befindet und im gesamten Kalenderjahr von der Arbeitspflicht entbunden ist, steht mangels Arbeitspflicht kein gesetzlicher Anspruch auf Erholungsurlaub zu. Die Freistellungsphase ist mit „null“ Arbeitstagen in Ansatz zu bringen. Vollzieht sich der Wechsel von der Arbeits- in die Freistellungsphase im Verlauf des Kalenderjahres, muss der Urlaubsanspruch nach Zeitabschnitten entsprechend der Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht berechnet werden, so das Bundesarbeitsgericht.

Bei einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell sind Arbeitnehmer in der Freistellungsphase weder aufgrund gesetzlicher Bestimmungen noch nach Maßgabe des Unionsrechts Arbeitnehmern gleichzustellen, die in diesem Zeitraum tatsächlich gearbeitet haben. Diese Grundsätze gelten auch für den vertraglichen Mehrurlaub, wenn die Arbeitsvertragsparteien für die Berechnung des Urlaubsanspruchs während der Altersteilzeit keine von § 3 Abs. 1 BUrlG abweichende Vereinbarung getroffen haben.

25. September 2018

BArbG zur Kündigung wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung

Die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen, ist „an sich“ geeignet, selbst eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Das gilt nicht nur für die Weigerung, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen (BArbG, Urteil vom 14. Dezember 2017, Az. 2 AZR 86/17 – Rn. 29), sondern auch für die Verletzung von Nebenpflichten (BArbG, Urteil vom 19. Januar 2016, Az. 2 AZR 449/15 – Rn. 29). Ein Arbeitnehmer weigert sich beharrlich, seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen, wenn er sie bewusst und nachhaltig nicht erfüllen will. Welche Pflichten ihn treffen, bestimmt sich nach der objektiven Rechtslage. Verweigert der Arbeitnehmer die Erfüllung einer arbeitsvertraglichen Pflicht in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als falsch erweist (BArbG, Urteil vom 22. Oktober 2015, Az. 2 AZR 569/14 – Rn. 22, BArbGE 153, 111).

Hierauf hat das BArbG mit Urteil vom Urteil vom 28.6.2018, Az. 2 AZR 436/17 hingewiesen.

Soweit der Arbeitnehmer in dem seitens des BArbG entschiedenen Verfahren gerügt hatte, daß den der Kündigung vorangegangenen Abmahnungen eine Anhörung des Arbeitnehmers hätte vorausgehen müssen, hat dies das BArbG als kündigungsrechtlich nicht relevant angesehen. Auch formell fehlerhafte Abmahnungen entfalten regelmäßig die erforderliche Warnfunktion (vgl. BArbG , Urteil vom 15. Dezember 1994, Az. 2 AZR 251/94). Insofern komme es allein auf die sachliche Berechtigung der Abmahnung und darauf an, ob der Arbeitnehmer ihr den Hinweis entnehmen konnte, der Arbeitgeber erwäge für den Wiederholungsfall die Kündigung (BArbG , Urteil vom 19. Februar 2009, Az. 2 AZR 603/07 – Rn. 17).

30. Juli 2018

BArbG zur Abrundung von Urlaubstagen

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 8.5.2018, Az. 9 AZR 578/17 noch einmal darauf hingewiesen, daß nach seiner ständigen Rechtsprechung ohne eine gesonderte Rundungsvorschrift eine Rundung von Bruchteilen von Urlaubstagen nicht in Betracht komme (vgl. zuletzt BAG 23. Januar 2018 – 9 AZR 200/17 – Rn. 30 ff.).

In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt hatte die Klägerin hat – soweit für die Revision von Bedeutung – beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihr in Erfüllung ihres Urlaubsanspruchs für das Jahr 2016 weitere 0,15 Arbeitstage Urlaub zu gewähren. Die Beklagte hat die Abweisung der Klage u. a. mit der Begründung beantragt, Urlaubsansprüche, die sich auf einen Bruchteil von weniger als 0,5 beliefen, seien auf volle Arbeitstage abzurunden.

Dem ist das BArbG nicht gefolgt. Weder das BUrlG noch der vorliegend relevante MTV enthalten eine solche Rundungsregelung. Soweit die Beklagte für die Auslegung des MTV in erster Linie auf Praktikabilitätserwägungen abstellt, sind diese nicht maßgebend, da sie im Wortlaut der Tarifvorschrift keinen Niederschlag gefunden haben, so der Senat.

19. Juni 2018

BArbG zum Anspruch auf Kündigung einer Direktversicherung im bestehenden Arbeitsverhältnis

Der bloße Geldbedarf eines Arbeitnehmers, für den der Arbeitgeber eine Direktversicherung zur Durchführung der betrieblichen Altersversorgung im Wege der Entgeltumwandlung abgeschlossen hat, begründet für sich genommen keinen Anspruch gegen den Arbeitgeber, den Versicherungsvertrag gegenüber der Versicherungsgesellschaft zu kündigen, damit der Arbeitnehmer den Rückkaufswert erhält. Dies hat das Bundesarbeitsgericht mit
Urteil vom 26. April 2018, Az. 3 AZR 586/16 entschieden.

Der Kläger schloss mit der beklagten Arbeitgeberin im Jahr 2001 eine Entgeltumwandlungsvereinbarung. Danach war die Arbeitgeberin verpflichtet, jährlich ca. 1.000,00 Euro in eine zugunsten des Klägers bestehende Direktversicherung, deren Versicherungsnehmerin sie ist, einzuzahlen. Die Versicherung, die von der Arbeitgeberin durch weitere Beiträge gefördert wird, ruht seit 2009. Mit seiner Klage verlangte der Kläger von der Beklagten die Kündigung des Versicherungsvertrags, weil er sich in einer finanziellen Notlage befinde.

Der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat – wie die Vorinstanzen – die Klage abgewiesen. Der Kläger hat kein schutzwürdiges Interesse an der begehrten Kündigung. Die im Betriebsrentengesetz geregelte Entgeltumwandlung dient dazu, den Lebensstandard des Arbeitnehmers im Alter zumindest teilweise abzusichern. Mit dieser Zwecksetzung wäre es nicht vereinbar, wenn der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber verlangen könnte, die Direktversicherung lediglich deshalb zu kündigen, um dem versicherten Arbeitnehmer die Möglichkeit zu verschaffen, das für den Versorgungsfall bereits angesparte Kapital für den Ausgleich von Schulden zu verwenden, so der Senat.

5. Juni 2018

Bundesarbeitsgericht: Rückzahlung von Leistungen nach SGB II kein Verzugsschaden

Durch die Rückzahlung von Leistungen nach dem SGB II wegen einer verspäteten Lohnzahlung entsteht dem Arbeitnehmer kein (weiterer) Verzugsschaden. Das Bundesarbeitsgericht hat hierauf mit Urteil vom 17.1.2018, Az. 5 AZR 205/17 hingewiesen und auf die Revision des beklagten Arbeitgebers das entgegenstehende Urteil der Vorinstanz (Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt, Urteil vom 28. März 2017, Az. 3 Sa 475/14) aufgehoben.

Der Kläger war aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrags vom 1. Dezember 2013 bis zum 31. Mai 2014 beim Beklagten beschäftigt. Sein Bruttomonatsentgelt betrug 1.300,00 Euro, welches einen Auszahlungsbetrag von 986,81 Euro ergab. Die Vergütung zahlte der Beklagte zunächst jeweils im Folgemonat, den Lohn für April 2014 indes erst am 10. Juni 2014 und den für Mai 2014 erst am 14. Juli 2014.  Auf Antrag des Klägers vom 2. Juni 2014 bewilligte ihm das Jobcenter Landkreis W am 10. Juli 2014 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für den Zeitraum Juli bis November 2014. Nachdem der Kläger den Lohn für Mai 2014 nachgezahlt erhalten hatte, hob das Jobcenter Landkreis W wegen fehlender Hilfebedürftigkeit im Juli 2014 für diesen Monat die Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II auf und verlangte vom Kläger die Erstattung von 535,32 Euro. Über die vom Kläger dagegen nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage zum Sozialgericht D ist noch nicht entschieden.

Mit der am 5. August 2014 beim Arbeitsgericht anhängig gemachten Klage hat der Kläger die Freistellung von der Erstattungsforderung des Jobcenters Landkreis W verlangt. Er hat gemeint, durch die Rückforderung von Leistungen nach dem SGB II erleide er einen Vermögensschaden, den ihm der Beklagte wegen der verspäteten Lohnzahlung für den Monat Mai 2014 ersetzen müsse.

Das Bundesarbeitsgericht hat ausgeführt, daß der Kläger rein rechnerisch schon keinen Schaden erleide, wenn er mit seiner Klage vor den Sozialgerichten Erfolg habe. In diesem Falle stünde fest, dass der Kläger die für den Monat Juli 2014 bezogenen Leistungen nach dem SGB II nicht, auch nicht teilweise, an das Jobcenter Landkreis W zurückzahlen muss.

Aber auch, wenn der Aufhebungs- und Erstattungsbescheid des Jobcenters Landkreis W vor den Sozialgerichten Bestand habe, fehlt es gleichwohl an einem Schaden.

Ob – rechnerisch – ein Vermögensschaden eingetreten ist, bemisst sich zunächst nach der Differenzhypothese durch Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne dieses Ereignis bestünde (vgl. BAG 16. Januar 2013 – 10 AZR 560/11 – Rn. 24; 26. September 2012 – 10 AZR 370/10 – Rn. 18, BAGE 143, 165; 15. September 2011 – 8 AZR 846/09 – Rn. 47). Dabei kann ein nach § 249 BGB zu beseitigender Schaden auch darin liegen, Schuldner einer Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten zu sein (BGH 18. Januar 2005 – VI ZR 73/04 – zu II 2 der Gründe; BAG 20. November 1996 – 5 AZR 518/95 – zu II 4 der Gründe, BAGE 84, 344).

Die Differenzhypothese ist indes nur Ausgangspunkt für die Beurteilung, ob ein Schaden eingetreten ist. Weil sie eine wertneutrale Rechenoperation darstellt, muss die Differenzhypothese stets einer normativen Kontrolle unterzogen werden. Erforderlich ist eine wertende Überprüfung des anhand der Differenzhypothese gewonnenen Ergebnisses gemessen am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes (BGH 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 – Rn. 17 mwN; Palandt/Grüneberg 77. Aufl. Vorbem. vor § 249 BGB Rn. 10 ff.).

Zahlt der Arbeitgeber Arbeitsentgelt nicht oder verspätet, hat der Arbeitnehmer wie jeder Gläubiger einer Geldschuld unabhängig von einem konkreten Schaden zunächst den Zinsanspruch nach § 288 Abs. 1 BGB, dessen Höhe dem Schuldner den Anreiz nehmen soll, fällige Zahlungen hinauszuzögern (vgl. MüKoBGB/Ernst 7. Aufl. § 288 BGB Rn. 3; Palandt/Grüneberg 77. Aufl. § 288 BGB Rn. 3; zur Präventionsfunktion der Norm sh. auch BAG Großer Senat 7. März 2001 – GS 1/00 – zu III 4 b ff der Gründe, BAGE 97, 150). Der nach § 288 Abs. 4 BGB ersatzfähig bleibende weitere Schaden ist typischerweise derjenige, der dem Arbeitnehmer entsteht, weil ihm das nicht oder nicht rechtzeitig gezahlte Geld zum Bestreiten seines Lebensunterhalts fehlt und er deshalb einen Kredit aufnehmen und dafür Zinsen zahlen muss. Einen solchen Schaden hat der Kläger nicht geltend gemacht.

Nimmt der Arbeitnehmer Sozialleistungen in Anspruch, zeigen die einschlägigen Normen, dass der Arbeitnehmer nicht (verspätetes) Arbeitsentgelt und Sozialleistung erhalten soll, so das BArbG. Zahlt der Arbeitgeber kein Arbeitsentgelt (mehr) – etwa nach einer Kündigung, die sich später im Kündigungsschutzprozess als unwirksam erweist – und nimmt der Arbeitnehmer deshalb Sozialleistungen in Anspruch, erhält er diese nicht „umsonst“. Vielmehr geht sein Anspruch auf Arbeitsentgelt kraft Gesetzes bis zur Höhe der erbrachten Sozialleistungen auf den Leistungsträger über, § 115 Abs. 1 SGB X, sofern eine sachliche und zeitliche Kongruenz von Entgeltanspruch und Sozialleistung besteht (vgl. dazu BAG 29. April 2015 – 5 AZR 756/13 – Rn. 8, BAGE 151, 281, st. Rspr.). Dies gilt auch für Sozialleistungen nach dem SGB II, denn gemäß § 33 Abs. 5 SGB II geht § 115 Abs. 1 SGB X der Regelung zum Übergang von Ansprüchen in § 33 Abs. 1 SGB II vor. Wäre das Arbeitsverhältnis nicht beendet gewesen und hätte der Kläger gegen den Beklagten für den Monat Juli 2014 noch einen Anspruch auf Arbeitsentgelt gehabt, wäre dieser in Höhe der erbrachten Leistung kraft Gesetzes auf das Jobcenter W übergegangen.

Darüber hinaus berücksichtige das SGB II auch inkongruente Leistungen, bei denen eine cessio legis nach § 115 Abs. 1 SGB X ausscheidet. Die Hilfebedürftigkeit iSd. § 9 Abs. 1 SGB II hängt u. a. von dem zu berücksichtigenden Einkommen ab. Bei diesem stellt das Gesetz nicht auf den Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs, sondern auf den des Zuflusses der Einnahmen ab, § 11 Abs. 2 und Abs. 3 SGB II. Hätte im Streitfall das Jobcenter W erst nach dem 14. Juli 2014 über den Antrag des Klägers entschieden, hätte dieser wegen des zwischenzeitlichen Zuflusses von Arbeitsentgelt von vornherein für den Monat Juli 2014 keine Leistungen nach dem SGB II erhalten. Fließen dem Bezieher von Leistungen nach dem SGB II erst nach deren Bewilligung Einnahmen (oder Vermögen, das die Freibeträge des § 12 SGB II übersteigt) zu, die die Hilfebedürftigkeit (zeitweise) entfallen lassen, soll nach § 40 Abs. 1 SGB II iVm. § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X die Bewilligung rückwirkend aufgehoben werden.

In ihrer Zusammenschau zeigen diese Regelungen, dass der Arbeitnehmer im Falle des Verzugs des Arbeitgebers mit der Entgeltzahlung in keinem Falle Arbeitsentgelt und Leistungen nach dem SGB II erhalten soll. Bei zeitlicher Kongruenz von Arbeitsentgelt und Sozialleistung geht der Anspruch auf Arbeitsentgelt in Höhe der bezogenen Sozialleistung auf den Sozialleistungsträger über, bei zeitlicher Inkongruenz entfällt der Anspruch auf die Leistung nach dem SGB II rückwirkend, sofern der Arbeitnehmer wegen des nach Bewilligung der Sozialleistung zugeflossenen Arbeitsentgelts im Bezugszeitraum oder Teilen davon objektiv nicht hilfebedürftig iSd. § 9 Abs. 1 SGB II war. Dieses normative Konzept schließe es aus, eine berechtigte Rückforderung von Leistungen nach dem SGB II wegen verspätet gezahlten Arbeitsentgelts als Schaden des Arbeitnehmers zu werten.

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